现物要约

此种未经消费者订购而邮寄或投寄商品，被中国台湾地区的民法学界称为现物要约，即德国民法中的未预定物给付（LierferungderUnbestelleSache）。现物要约虽然以“现物”为名，但事实上经营者除了寄送各种可能的实物外，还可能提供其他各种特别的给付（dieErbringungunbestelltersonstigerLeistungen），如服务等而非以物权法中的有体物为现，因其他各种特别给付和实物在法律调整上并无实质不同，因此本文采用台湾地区学者现物要约的称谓而统指上述两种情况，并不加以特别区分。

一般而言，当事人之间要成立合同，必须经过要约人的要约和相对人的承诺，达成意思表示一致时，合同才能成立并进而发生合同履行和标的物交付的问题。但在现物要约中，经营者直接以所寄送的实物为要约，一经消费者承诺合同即告成立，并且消费者原则上可即时取得该实物的所有权，不需要另外的交付行为。现物要约最大的特点就在于“未订”，经营者事先并未得到消费者的指示，而自行向消费者寄送实物。与“未订”相对应的概念是订购，这里的订购应当只是一种事实上请求寄送货物的行为，不含有任何法律行为要素。

未经订购而邮寄或投递商品，称为现物要约。通常投寄人都会单方为相对人设定一个期间，逾期不作拒绝表示或不予退还即被视为双方间达成契约而购买投寄之商品。

现物要约究竟是一种要约或仅是一种要约邀请呢？学者对此有不同见解。有学者认为是一种要约邀请，所谓要约邀请学说上又称要约引诱，即是希望他人向自己发出要约的意思表示，其并非欲与对方订定合同，而是旨在引诱对方向自己发出要约，是实际中当事人双方订定合同的一种前奏和预备行为，其本身并不具有法律效果。对现物要约的定性会直接影响到契约的效力及当事人双方的法律关系，关于要约与要约邀请从意思表示的内容与主观目的上可作如下区别：

1、要约通常为特定人对特定的相对人所为的意思表示，而要约邀请的相对人则可为特定人亦可为不特定人。在现实经济生活中，为了增加自己潜在的缔约对象与缔约机会，要约邀请的相对人大多为复数。正是要约邀请本身不具有法律的效力，其意思表示人不受自己意思的法律拘束，因而可以向不特定多数人为之。而要约则不同，为保护受约人的合法权益，维护交易安全，要约具有法律效力，一经生效，要约人便受其拘束，不得撤回、随意撤消或是对要约加以限制、变更和扩张。因而，要约的相对人通常是特定的。当然，在不妨碍要约的拘束力及受约人的信赖保护的情况下，要约的相对人亦可为多数不特定人，如路旁设定的自动售货机以及台湾地区“民法”规定的悬赏广告，便是其例。

2、要约的意思表示必须具体确定或是可得确定，从而得因对方的承诺而使契约成立。要约的内容必须明确而具体，使得对方知其真意，否则无从承诺，一般要约内容须包括契约的必要要素如：买卖契约中的价款、数量、质量等，有些要约虽未一一标明契约中的必要要素，但契约内容所涉及的行业里有通行的价格或质量标准亦可使契约成立。而与此相对的要约邀请，一般只是简介契约标的大体情况，给对方一个概括的了解，通常是强调标的物与市场同类产品相比较的独特之处及其优点，以吸引对方向自己发出要约。

3、目的不同，要约的目的即为订定契约，一经对方承诺契约即告成立，而后者则仅是意在引发对方向自己发出要约。基于以上分析，不难看出现物要约应为要约而非要约邀请，就前揭例题看，商品投寄的对象为特定之人某乙，契约的必要要素即标的物的质量、价款、数量因商品的寄送均较之一般要约更为具体明确，且附说明：于一定期限内若不退还则视为购买，且不管此种意思表示是否合理，此点表明了与对方订立契约之目的应属无疑，因而，与仅是邀请对方向自己发出要约的要约邀请应有显着区别。

从现物要约的性质来看应属要约，与要约邀请有着质的区别，但这种类型的要约毕竟与通常所称的要约有所不同，从其定义看，未经订购而邮寄或投递商品，这与中国《合同法》规定的试用合同不同，在试用合同中，合同标的物是由买受人自己确定的而现物要约则是以寄送人单方面确定的，因而，对于寄送人为买受人设定的默示承诺是否合理产生了疑问。如果，消费者恰好需要该商品，根据中国《合同法》第二十二条的规定“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外”，则于该消费者拆开丛书包装阅读之时，契约成立。但若消费者无购买之意或对于价格，数量等契约要素有进一步磋商的意思则是否负有在寄送人规定的期间内退还商品之义务，否则即如所附说明规定的那样将导致契约成立呢？从此种要约的内容看，是寄送人单方意思表示，消费者处于承诺人的地位，承诺人不负有作出承诺的义务，根据任何人不得片面课以相对人作为或不作为的义务原则，消费者不受该项规定的约束，更谈不上契约的成立，有些学者就此认为现物要约并非要约而为要约邀请，然要判断某种行为的概念归属不能仅以行为的结果来决断，更要衡量行为的内容、目的和性质，况即使从现物要约的结果来看，在相对人愿意买受标的物的情况下，亦能因相对人的事实行为使契约成立，因而，该种要约是一种有“瑕疵”的要约而非要约邀请。

现物要约不同于试用买卖，后者是指以买受人认可标的物为条件的买卖。在试用买卖时，一旦买受人认可所试用的标的物，买卖合同即告成效，此时出卖人也无须特别交付。因此，许多消费者在收到经营者寄送的标的物时，往往会误以为这是试用买卖。但现物要约和试用买卖有着根本区别，试用买卖中所发生的试用是双方当事人意思表示一致的产物，出卖人交付标的物是依照成立合同所为的法律行为，而认可试用的标的物只是买卖合同生效的条件。在现物要约中经营者提供实物并不是依照成立的合同而履行义务，而是将实物作为一个要约，以促使买卖合同的成立。现物要约还区别于错误交付。所谓错误交付（Falschlieferung、又被称为Aliud-Lieferung）是指合同一方当事人未按照合同约定交付标的物。此时，错误交付的一方因其交付不符合合同约定，而构成违约，应依法承担违约责任。但对于经营者错误交付的标的物，消费者不能作为一个现物要约，此时经营者寄送标的物的目的在于履行已经成立之合同，并非是为促使一个新合同的成立。但值得探究的问题是，如果经营者因地址错误等原因，而将寄送给消费者甲的标的物而误寄送给乙，此时对于错误接受该标的物的消费者乙，是否构成现物要约。此时乙并非为经营者的受约人，并且其可以通过邮寄的地址、收寄人的姓名等证据充分认识到这一点，因此，经营者甲和消费者乙之间的关系应依照不当得利的有关规定加以调整。经营者有权请求错误得到该标的物的消费者返还该物。

在这种处理方法下，经营者实际将以丧失所有权为最终代价，而消费者则将无偿得到该实物，使得作为要约的实物成为经营者给予消费者的一种礼物，而构成消费者的一种“不当得利”。可见德国立法者为维护正常的经济秩序，已大大突破了既有传统民法理念，经营者将得到一种严厉的民事制裁。对德国立法者的这种处理方法，也有德国学者加以质疑，认为违背了民法的预防或制裁思想（PraventionsundSanktionsgedanke），而与整个民法体系不协调。但正如有学者所分析的，第241a条实际应是德国民法典第817条第2句的发展，该句规定，如果给付人对此种违反行为同样也应负责任时，不得要求返还。据此，消费者之所以无须承担不当得利责任，根本原因在于作为给付人的经营者自身就对现物要约行为存在责任。事实上，更多的德国学者对第241a条的体系位置给予了质疑，认为它应当是调整整个特殊销售形式的，应当和德国民法典中其他特殊位置一起调整，而不是放在债法的第一条。

德国立法者对现物要约的处理，和其他欧洲国家的规定也不完全相同。1997年1月1日奥地利民法典新增加第864条第2款以规范现物要约。该条规定，保留、使用或消费一个未经收到者（derEmpfanger）许可的物，不能作为承诺。接收者没有义务保管或返还该物。并且可以丢弃该物。但如果他能根据情况，知道该物是错误到达他时，应当在合理期限内通知给予人或者返还该物于给予人。可见奥地利民法典明确排除了可推断意思表示规则适用的可能。但对是否免除消费者的所有法定义务，特别是经营者的不当得利请求权却没有完全明确。可以丢弃该物，表明其认可消费者对该物不承担侵权责任。

瑞士关于现物要约的规定，体现在瑞士债务法第6a条。该条文规定，给予未定物不是一个要约。接受者没有义务返还或是保存该物。但如果未定物是明显错误给予的，则接受人必须通知给予人。比较德国、奥地利民法规定，不难发现瑞士民法明确规定了现物要约不是一种合法的要约形式。但与奥地利民法典相同，瑞士民法对现物要约的规定也没有仅局限于消费者和经营者这一主体范围，而是包括所有主体之间的现物要约法律关系。同时规定消费者没有返还义务，也排除了可能存在的经营者的不当得利请求权和其他法定义务。

对现物要约中消费者的保护问题，英美法系的国家也很重视。根据英国1971年未定物和服务法（UnsolicitedGoodsandServicesAct），消费者可以拒绝接受该要约，并没有义务返还该标的物。但消费者可以书面通知寄送人，寄送人可在一个月内索取该物，否则该物归消费者所有。消费者还可以选择不通知寄送人，但只能在3个月后才取得该物。英国法的这个规定也影响了其他英美法系国家，如爱尔兰、新西兰等等。和德国民法的规定相比较，英国也将寄送物在一定条件下视为礼物。但英国法律要求消费者在等待答复期间，必须尽到应有的保管义务，对因故意或违法行为而造成现物毁损的应承担赔偿责任。这和德国民法彻底免除消费者的义务有着实质区别。

中国台湾地区“消费者保护法”在其第20条也规定，未经消费者要约而对之邮寄或投寄商品，消费者不负保管义务。前项物品之邮寄人，经消费者约定相当期限通知取回而逾期未取回或无法通知者，视为抛弃其寄投之商品。虽未经通知，但在寄送后1个月未经消费者表示承诺，而仍不取回其商品者，亦同。消费者得请求偿还因寄送物所受之损害，及处理寄送物所支出之必要费用。就立法体系上，与英国法相近。王泽鉴先生学者在分析上述规定时，特指出消费者应尊重所有人，因故意或重大过失时，应负侵权行为责任。消费者的承诺，得以意思表示为之，亦有第161条规定的适用。其所谓161条，即是指台湾地区“民法典”关于可通过有可承诺之事实而成立承诺的相关规定，即中国台湾地区民法承认现物要约时可发生可推断的意思表示，这和德国民法典第241条有着根本差别。

现物要约时，经营者一般会要求消费者在一定期限内给予答复，并单方规定，如果其未在规定期限内退还或拒绝就视为消费者同意，此时这种约定是否具有法律效力，值得分析。按照民法一般原理，消费者对经营者的这种单方面约束并没有效力，因为任何人不得片面课以相对人作为或不作为的义务是法律的一项基本原则，默认只有在法律有特别规定或双方约定的情况下才能具有法律意义的表示作用，因此相对人的沉默并不会导致合同的成立。在这里，消费者似乎可以得到如一般抽象民事主体一样的法律保护，对其所处于的弱势地位并不需要现代民法的特别保护。但问题是除了沉默外，消费者在收到此种实物时，大多数会对经营者提供的物品给予一定范围的使用，此时是否会构成民法中的“可推断的意思表示”，即通过可推断的行为表示的意思表示，却需要认真对待。如果消费者对经营者邮寄的物品给予了使用或者消费，无疑可以得出存在可推断的意思表示这一结论。但如果消费者只是试用该实物，甚或只是主观上想适用，但客观上却利用了该物，此时应如何界定和区分消费者的行为是一种简单试用或是具有同意意思表示的可推断的行为，就证据角度出发，实是存在疑问，因而实务处理中可能人们将不得不面对这样一个窘境，尽管人们没有苛求缺乏一般法律常识的消费者去理性的判断和分析自己的行为，但依照传统民法意思表示理论处理现物要约问题时，最终得到的结果却是合同成立，从而形成另一种被迫消费，导致损害消费者的权益。

现物要约产生的另外一个问题是，现物要约中的实物是经营者主动提供的，并没有得到消费者的预先指示，如果消费者并不同意该合同，则消费者对经营者提供的实物应承担如何的义务，消费者应否尊重经营者的所有权而妥善保管该物，亦或应进一步返还该物。依照传统民法之规定，经营者或可依照所有权，行使所有物返还请求权，亦或将按照不当得利的规定请求消费者返还该物，而消费者将只能依照无因管理的规定而请求经营者就其保管和返还的费用给予补偿。如若消费者毁损了该作为要约的实物，经营者更可直接请求消费者承担侵权损害责任，在此种情况下，消费者将事实上购买该物。为避免该等不利的情况，消费者的理性选择或许只能是妥善而谨慎的保管该物，并积极的联系经营者以妥善处理自己手中的实物。或许人们可通过界定侵权责任中消费者主观过错程度，而减免消费者承担侵权责任的可能，但不管如何，消费者都将不得不面对一个对自己不利的局面，反而是处于优势地位的经营者可能会比消费者得到更要全面和彻底的保护。如果第一个问题传统民法还可以给消费者以一定的保护，那么在实物要约中消费者面临的第二个问题，却使得人们不得不反思传统民法的规定是否合理，是否有利于保护消费者，以实现民法实质公平的价值目标。

分析现物要约中的消费者，不难发现在传统民法框架下，人们的解决方法都将使消费者在事实上处于不利的地位。事实是，现物要约最大的特点就在于消费者对经营者提供的要约实物事先并无任何的预兆，如果法律不对此给予特别调整和保护，消费者必将被迫接受由其所代来的种种义务，而与消费者承担的这些大量义务和相应责任而言，经营者将可能对自己不负责的推销行为不承担或承担很少的责任，这无疑与现代民法维护实质公平，要求保护消费者的精神相矛盾。因此人们可能的选择是，为维护消费者的合法权益，需要借助国家强力去调整现物要约中经营者和消费者的私法关系，就如同国家规定强制缔约制度以保护消费者一样。

1、商品的保管问题

现物要约本身决定了相对人非自愿性的占有标的物，这种占有为无权占有，且因为，相对人明知自己没有本权而占有，因而为无权占有中的恶意占有，根据占有理论，只有当占有人为善意时才适法享有依推定所有之权利而为占有物的使用及收益，从反面推论可知，恶意占有人并无权对占有物的使用、收益。另外，恶意占有若有可归责于自己之事由，致占有物灭失或毁损者，对于回复请求人，须负损害赔偿之责。依据占有理论，很明显不利于保护相对人，一方面，根据任何人不得片面课以对方作为或不作为的原则，相对人不负有寄还商品于投寄人的义务，但另一方面，相对人不仅无权对商品使用、收益，且因自己过失致商品毁损，须承担损害赔偿之责，徒增相对人的注意义务，亦不合常人之情理。因而，在未来立法中应明确规定相对人不负保管商品的义务，即除非相对人故意或因重大过失丢弃毁损商品之外，对标的物的毁损、灭失不负损害赔偿之责，以作为此种占有情形下的特别规定来予以适用。这亦是德国通说肯定的见解。因而基于对他人所有权尊重的民法基本原则，相对人负有因故意或重大过失之时的侵权责任。

相对人虽不负保管占有物的义务，但若事实上对商品加以了必要的管理与维护，则可因既无法定亦无约定之义务，而于双方当事人间成立无因管理，所产生的权利与义务适用有关无因管理的规定，相对人有权要求投寄人偿付因保管标的物而支付的必要费用，与此相应的相对人亦承担将管理所得利益归还于投寄人。

2、标的物的所有权的归属

在现物要约中，标的物的所有权归属问题尤为重要，如何决定所有权的归属涉及到价值判断与双方当事人间的利益衡量，亦是最终使双方间的法律关系得以确定。投寄者单方向相对人寄送商品，相对人不负寄还义务，亦无保管义务，但按民法之基本原则亦不得恶意毁损或故意抛弃，而此时标的物所有权因没有任何物权变动的法律事实，仍然归属于投寄人。因而出现了客观上课以相对人一定的注意义务，若无一定的期限限制，双方间不稳定的法律关系将持续下去，对相对人来说显为不利。故此，各国在对现物要约产生的法律关系加以立法规制时，都设置了一定的期间。大体有两种方法：第一种，在规定的期间里，投寄人若未能取回商品，则视为其抛弃标的物所有权。如台湾“消保法”第二十条规定：“未经消费者要约而对之邮寄或投递商品……前项物品之寄送人，经消费者定相当期限通知取回而逾期未取回或无法通知者，视为抛弃其寄投之商品。虽未经通知，但在寄送后愈一个月未经消费者表示承诺，而仍不取回者亦同。”

3、相对人的赔偿请求权

相对人除因保管寄送物而成立无因管理，得对投寄人请求支付必要费用外，若因商品有瑕疵而至人身或财产损害以及因此而对商品的必要处理所支出的费用亦得向投寄人请求偿还。值得注意的是，相对人的此种请求权与标的物的占有间有牵连关系，故此，在投寄人未予偿还的情况下，相对人得对标的物主张留置权。

消费者保护是经济发展到一定阶段而产生的法律课题。中国改革开放以来，社会经济生活已经得到了极大的发展，而消费者保护问题也日益突出。以《消费者权益保护法》为龙头，形成了中国的消费者权益保护政策。但中国现行法律却没有对消费者合同予以单独规范，有关消费者合同，应当适用合同法和消费者权益保护法。现物要约作为一种经营者使用的推销手段，需要人们立法加以特别调整。但现行合同法中有关消费者合同的特殊规则，主要限于对格式条款的规范上，而对具体的缔约方式，如现物要约、远程销售等特种买卖却缺乏规范，疏为遗憾。本文认为，在将来的立法中国应借鉴各国和地区立法经验的基础上，建立中国的现物要约制度。

就具体内容而言，本文认为应以借鉴德国民法的经验为佳。分析上述各国和地区关于现物要约的规定，不难发现这样一条路径，保护现物要约中的消费者实际体现了立法者对消费者的态度，制度的设计更多表现为一种价值选择。中国台湾地区依据传统民法理念固然能处理现物要约中的合同成立问题，但与当今妥善保护消费者的立法价值相比却有差距，盖因适用可推断的意思表示的相关规则来推断消费者是否具有承诺的意思表示，将极可能使得其承担过重的证据责任，而给予其过高的义务，而另一方面亦可能促使经营者任意采取现物要约行为，造成社会经济秩序的无续竞争。或正是基于此种理念，欧盟97/7/EG指令才用强制性法律术语，规定消费者不得因现物要约而承担任何对价义务，其实质就是根本否定现物要约为一种要约方式。德国立法者接受了这一思想，瑞士债务法亦明确规定了现物要约不是一种要约，而依据奥地利民法的规定，也否定了适用可推断的意思表示成立的可能。

同时对于消费者对经营者寄送物的义务问题，德国的立法亦有可取之处。德、奥和瑞士民法都免除了消费者的保管和返还义务，而其中又无疑以德国民法典走的最远，明确排除了经营者的任何权利，包括不当得利，而认可现物要约就是经营者给消费者的一种“礼物”。瑞士民法通过允许消费者抛弃该物，而间接免除了消费者可能承担的法定义务。事实上尽管奥地利民法典没有如德国民法，对是否免除接受人的其他法定义务给予明确规定。但按照奥地利民法学界通说，认为此时寄送人无权依照不当得利请求其返还该物。反观英国和中国台湾地区法律，对经营者寄送的物品虽免除了消费者的保管义务，但因为只有经过一定期间消费者才能取得作为要约实物的所有权，这就必然要求仍在取得所有权之前，消费者须尊重经营者的所有权，从而履行一定的义务，否则将承担侵权责任。这也值得商榷，因为消费者的这种义务其实质是经营者强加给消费者的。

除上述比较外，还有一个更深层次的问题值得人们去思考。就是在体系内容上，应如何建构人们的消费者保护体系。就现物要约而言，一个值得人们注意的现象是，德、奥和瑞士等国均将其作为民法典的内容，而英国和人国台湾地区对于消费者的保护则都以专门的立法形式加以实现。但考虑英美法系缺乏法典化传统的因素，同为大陆法系的德、奥、瑞士诸国和中国台湾地区的两种立法模式，谁更符合当代消费者保护的方向，在中国未来的民法典中，能否如德、奥等国，在民法典中加入更多的体现保护消费者权益的内容，亦或仍然按照现有模式通过制定若干单行法律保护消费者，值得人们深思。一个有用的背景是，在此次德国债法改革中，德国立法者将消费者保护作为一种特别私法，而将原有民法典体系外独立存在的与消费者保护有关的特别法全部并合到整个民法典体系之中。中国应在比较借鉴各国立法经验的基础上，确立对现物要约中消费者的保护。