临时禁令

临时禁令是我国在知识产权立法中为适应TRIPS协议的要求而增加规定的民事措施，对于临时禁令的申请是否准许，应当根据民事诉讼法关于财产保全的规定来决定，一般来说，可以从以下几个方面考虑：

民法通则

其一，情况是否紧急；

其二，权利人是否存在胜诉可能性；

其三，权利人是否面临不可挽回的损失；

其四，双方当事人利益的平衡；

其五，对社会公共利益的影响。

英美法系中，针对诉讼程序的启动条件、责任的承担方式等一些实体法与程序法均无力单独均解决的问题，创设了兼具实体法与程序法双重性质的司法救济法。司法救济法的特殊性在于兼具实体法和程序法的混合性质。临时禁令作为在法院终局判决作出之前，为防止原告遭受不可弥补的损害而给予原告的一种事前预防式救济方式，属于英美法系司法救济的一种，其具体规则由兼具实体法和程序法双重性质的司法救济法规定。大陆法系中，临时禁令作为假处分的一种，属于程序性措施，具体内容由民事诉讼法规定；同时，临时禁令的申请权则由实体法统一规定，具有实体性。但从现实情况看，大部分大陆法系国家的实体法并未就可申请临时禁令的实体权利做统一规定。在德国，法律不仅未统一规定临时禁令申请权的主体范围，相关判例还在扩大享有临时禁令申请权的主体范围。不管英美法系亦或大陆法系，临时禁令均非只适用于知识产权诉讼，而是适用于民事纠纷的紧急救济措施，且处于程序性增强而实体性弱化的过程之中。

我国将临时禁令的内容规定在民事诉讼法之外的知识产权实体法中。这种体例易使人们将临时禁令机械地理解为一项权利人享有的实体请求权，而忽略其程序性特征。虽然临时禁令首先由知识产权实体法创设，但不能据此割裂临时禁令与民事诉讼法的天然联系。“我国《专利法》第66条、《商标法》第57条和《着作权法》第49条中有关临时禁令的规定以及相应的司法解释中对临时禁令具体内容的设计，均以我国《民事诉讼法》第9章”财产保全和先予执行“为主要依据。”所以，我国的临时禁令是一项由专利法、商标法及着作权法等实体法创设的程序性救济措施，在性质上仍然属于程序性规范；“也是在实体法与程序法两分背景下，由实体法所表达的诉讼程序制度。”理顺临时禁令在我国法律体系中的位置，将其还原为民事诉讼程序中的一项程序救济措施，从程序和实体两方面共同解决我国现行临时禁令在审判实践中暴露的诸多问题。

第一，预防性。与损害赔偿相比，临时禁令具有预防性。损害赔偿是在侵权行为发生之后，对侵权人进行金钱惩罚的事后惩罚措施；临时禁令则是“在侵权行为发生之前就对潜在侵权人的行为自由加以限制”的措施。不以侵权行为的发生作为临时禁令申请与颁布的前提。临时禁令对当事人的行为自由施以更多的干涉与限制。不论是英美法系的中间禁令亦或大陆法系的假处分，均对临时禁令的颁布规定了较严格的审查标准。只有在法院做出终局判决之前，权利人可能遭受不可弥补的损害，且损害赔偿即金钱赔偿不足以弥补时，法院为实现公平才有可能颁布具有“对当事人未来行为加以干涉与限制性质”的临时禁令。

第二，临时性。与永久禁令相比，临时禁令具有临时性。永久禁令是法院在审理结束后根据案件实体审理情况，给予权利人因损害赔偿难以弥补损害而采取的责令侵权人不为某种行为的永久性救济方式；而临时禁令则是在诉讼中甚至在诉讼前，即在尚未进行实体审理之前，为防止权利人在终局判决之前遭受不可弥补损害的而给予的临时性救济措施。随着诉讼程序的进行，临时禁令可能会被撤销也可能转为永久禁令。法院颁布临时禁令，更多的是为维持申请人与被申请人在诉讼开始时的状态，避免因诉讼的进行而使权利人遭受不可弥补的损害。因此，临时禁令只能是一项临时性的而非终局性的救济方式。

第三，强制性。与普通救济方式相比，临时禁令具有更强的强制性。一项救济方式若失去了强制执行力，则判决书只能沦为一纸空文。即便是损害赔偿等普通的救济方式，在法院判决生效之后，若得不到当事人的适当履行，也会有相应的执行制度保障判决内容的实现。任何一种缺乏法律强制性保障的救济方式均不能维护权利人的合法权益。临时禁令在诉前或诉讼过程中作出，对潜在侵权行为进行干涉与限制，是一种具有预防性的救济方式，在损害赔偿等事后救济方式无法给予受害人充分救济的场合发挥着重要的效用。因此，临时禁令需要比普通救济方式更强的强制执行力来保证其实施。

一、维护专利权人合法权益

专利侵权领域中的“即发侵权行为是指侵权后果尚未发生但即将发生的侵害专利权的行为”。例如，某一专利产品在市场中享有较高的市场份额和利润空间，行为人为追求利益，未经专利权人许可即开始实施仿制该专利产品的准备活动，如购买仿制该产品所必须的原材料、设备等。在上述过程中，行为人虽然尚未真正开始制作侵犯权专利权的产品，但种种行为已经充分表明他即将生产该专利产品，则构成专利侵权领域中的即发侵权行为。基于知识产权的特殊性以及专利侵权行为的复杂性，各国专利法均允许专利权人对即发侵权行为提起诉讼并申请临时禁令。这突破了传统侵权行为理论的一般规定，即侵权行为尚未开始，损害就无法认定。根据“无损害即无责任”锄原则，权利人就无法提起诉讼。专利权作为知识产权的核心，其客体的无形性、易复制性和开发的高难度性，决定了专利权的来之不易以及专利权的易侵权性。传统的侵权行为理论不足以全面有效地保障专利权人的合法权益。在专利侵权领域，突破传统侵权行为法理论，对尚未造成实际损害的即发侵权行为予以规制，正是体现了加强专利权保护力度的理念。

专利侵权领域中的已发侵权行为是指侵害专利权的行为已经发生的侵权行为。对于已发侵权行为产生的纠纷，通常的纠纷解决机制是由法院在依据法律对原被告之间的纠纷进行实体审理之后，作出具有公信力的裁判，通过强制执行实现法律裁判的内容，解决原被告之间的权利纠纷。普通的纠纷解决机制是对权利人的一种事后救济方式，但事后救济尚不足以保护专利权。首先，通过法院途径取得胜诉并不等于专利权人遭受的损失得到补偿，尤其是在损害赔偿的计算方式存在缺陷的情况下，专利权人通过胜诉获得的赔偿额往往都低于实际损失额。其次，损害赔偿不足以弥补专利权利人所遭受损害。如专利权人因侵权产品的大量流入而导致其竞争优势的丧失、市场份额的下降等，均无法通过损害赔偿得到充分的救济。允许专利权人对正在发生的侵权行为申请临时禁令，可以弥补事后救济在专利侵权救济中的不足。对于专利侵权领域中的已发侵权行为的救济不能仅依靠事后救济，更应借助临时禁令通过事中救济，给予专利权人多方位的救济途径。

二、保障被控侵权人正当利益

法律作为利益平衡的产物，其存在是为了使处在利益博弈中的各方能够在资源有限的情况下达到利益最大化。任何一项法律制度都是以维护处于利益冲突关系中的当事人之间的平衡为目标。虽然专利侵权临时禁令的首要价值目标是及时、充分、有效地制止正在发生或即将发生的侵害专利权的行为，达到维护专利权人合法权益的目的。但保护被控侵权人的正当利益免受错误禁令损害，亦是临时禁令制度不得不追求的另一个价值目标。因为，临时禁令比损害赔偿等普通的救济方式具有更强的保护力。

这种“强保护力”根源于以下两点：

一是，临时禁令依据专利权人的单方申请，无需经实体审理即可作出。根据我国目前的法律规定，是否颁布临时禁令，法院只需依据专利权人提供的临时禁令申请书以及提交的相关证据即可作出。因此，也就产生了审判实践中的临时禁令裁定书中只见专利权人申请理由和证据而不见被控侵权人答辩意见及质证内容的情形。这种只依据单方程序即作出禁令的救济方式，一旦运用不当，就会给被控侵权人造成无法弥补的损害。

二是，临时禁令一旦颁布，被控侵权人必须中断与争议专利相关的生产、制造以及销售等行为。若是错误禁令，则可能导致被控侵权人遭受难以弥补的损失，如竞争优势的丧失、市场份额的减少、企业商誉及商品信誉的损毁。这些都将导致企业难以存继，也即被控侵权人可能会因错误的临时禁令而退出产品市场甚至破产。

为降低“强保护力”带来的负面效应，维护被控侵权人正当利益免受错误禁令影响已成为专利侵权临时禁令的另一项价值目标。