代位析产诉讼

1.社会根源

民法通则

长期以来，我国公民个人的财产十分隐蔽，本就给欠债者提供了不还钱的便利。近些年，随着商品经济大潮的冲击和社会价值标准多元化，传统商业道德观念受到严重的冲击甚至蜕变，而新商业道德底线又没有确立，诚信机构的缺失导致了欠债不还的 “老赖”日渐增多。这种社会环境下滋生的不同于往因无钱还债而情非得已 “老赖”日渐增多。而是有钱不还、能拖一天绝不早一天还债的“赖账者”，他们的自辩理由：别人还欠着我的钱不还，凭什么我要还你的钱？从而形成你赖我赖大家赖的恶性循环。

2.司法背景

“执行难”是我国法院共同遭遇的问题 ,给中国的法治建设造成了诸多隐患，使中国和谐社会的建设蒙上了阴影 。导致“执行难 ”的原因除债务人确有困难外，相当一部分是债务人采取不如实申报财产、隐匿等手段，拖欠拒履行生效裁判文书。生效的裁判得不到有而完全的执行，不但损害了债权人的利益，更严重是损害了司法权威，侵犯了律尊严，破坏社会主义治建设和市场经济秩序。

1.财产共有人之一负有债务并且该债务已经得到了法律上的确认

财产共有人之一负有债务。并且该债务已经得到了法律上的确认。此为债权人申请强制执行的前提。在这里，债务得到法律上确认方式有三：一是院作出发生效力的判决书、调解裁定，二是法院经债权人申请发出支付令后，债务人在法定期限内未提出异议，三是公证机关、仲裁构作的公证债权文书、仲裁裁决书等 。

2.债权人已经向法院申请强制执行

在债务人不主动履行前述债务时，债权人依法依法向院申请强制执行并经法院受理，即代位析产诉讼产生于执行过程中。

3.除共有财产外，该债务人无其他可供执行的财产

在执行程序中，法院应穷尽调查手段，查明债务人除了与他人共有的财产以外，没有其他可供执行的财产，或者是其他可供执行的财产尚不足以完全清偿债务。

4.财产共有人（债务人和其他共有人）都未主张对共有财产进行析产分割

债务人和其他共有人均未主动对财产进行析产分割或提起析产诉讼，导致法院无法继续执行，债权人债权得不到充分实现。债务人或其他共有人下落不明虽然并非其主观上不行使析产行为，但由于客观上产生了同样的防碍执行继续进行和债权充分实现的结果，故也应当视为成就代位析产诉讼条件之一。

一、符合废罢诉权理论

法律基础

所谓废罢诉权，就是罗马法确立的债的保全制度。根据废罢诉权原理，如果债务人实施有害于债权的行为，且债务人实施该行为时主观上是故意的，第三人也明知债务人实施该行为有损债权人的故意，则债权人有权请求法院撤销债务人的该侵害债权人的行为。此即合同法第七十四条规定的撤销权的依据。后来《法国民法典》又据此创建了代位权，健全了债的保全制度。分析代位析产诉讼，完全符合债的保全原理，是对债的保全制度的又一重要补充和完善。

二、债权具有一定的对外效力

一般而言，债具有相对性，债权仅发生在特定的当事人之间。但这并不等于说债权绝对不产生任何对外效力。在特殊情况下，法律为了保障债权人的利益，确认债权可以产生对第三人的效力，即债权的对外效力。在代位析产诉讼中，债权人的债权效力便及于债务人及其他共有人，虽对共有人产生终止共有关系的影响，但对其他共有人的财产权利并不会造成损害。对此，法律在比较债权人的利益和共有人的得失后，主张了债权人之债权对债务人的共有人的效力，这完全符合法之正义精神。

三、以权利不得滥用的民法原则为支撑

基于物权的绝对性和排他性原理，共有物之共有权人是不容许其他人染指其共有物的。但是，任何权利的行使都不得侵害他人的权利和社会公共利益。若作为债务人的共有人或者其他共有人以享有对共有物的支配权为由拒绝析产致使债务人不能清偿债务，便是对债权人的债权造成了妨碍，其行为便构成了权利的滥用，当不受法律的保护。那么，承认代位析产诉讼，是否认可债权可以破除物权呢？当然不是。无论按份共有还是共同共有，都仅是所有权的联合形式，无论是共有或是析产，都不会对所有权的权能造成损害。而且，申请执行人（债权人）仅是代被执行人（债务人）发起析产诉讼之位发动诉讼罢了，并不象代位权诉讼那样，债权人直接从次债务人处获得债务人的到期债权以实现自己的债权。

四、有利于实现司法公正

《查封、扣押、冻结规定》规定在执行程序中对被执行人与他人的共有财产可以查封、扣押、冻结，对其分割后被执行人享有份额内的财产可以执行。但同时也规定，在共有人协议分割不成又不提起析产诉讼的情况下，申请执行人可以代位提起析产诉讼。关于执行中对被执行人与他人的共有财产的分割，除共有人自行协商分割外，一种观点主张通过诉讼程序分割，一种观点主张就在执行程序中由执行机构直接分割。《查封、扣押、冻结规定》采用了前者，这更有利于司法公正。诉讼析产，共有人享有充分的诉讼权利，且有完整的程序保障机制，审判法官的裁判技能也较执行法官娴熟，能够查明案件事实，正确适用法律，使债权人、共有人的合法权利都能更好地得到公正的保护。

一、代位析产诉讼权非一般意义上的诉权

实体上的诉权具有隐蔽性。它是债权的一种法定权能，就如债权的保全制度中的代位权一样。申请执行人（债权人）以自己的名义行使代位析产诉讼权的目的是排除被执行人（债务人）与他人的财产以共有状态对债权人实现债权的妨碍，即当事人之间在民事实体上的争议是被告之间的财产共有关系是否对原告的债权实现构成了妨碍。因此，虽称之为代位析产诉讼权，但隐含着的是那个与原告有利害关系的民事权益—被告间的财产共有关系对原告债权实现的妨碍。程序上的诉权具有互动性。代位析产诉讼权的产生和债权的实现是一个互动的过程。首先债权人与债务人进行一次债权债务的诉讼，然后债权人（申请执行人）对债务人（被执行人）申请强制执行因被执行财产处于共有状态受阻，再后申请执行人提起代位析产诉讼，最后执行法院恢复对被执行人财产的执行。该过程可表示为：债权诉讼—债权执行—代位析产诉讼（中止执行）——恢复债权执行。综上可见，代位析产诉讼是债权人为一笔债权的再次救济性诉讼，也是为执行受阻的排除性诉讼。

二、代位析产诉讼标的具有二元性

首先正如上面所讲，被执行人（债务人）与他人的财产共有关系对申请执行人（债权人）债权实现的妨碍当是代位析产诉讼的基本诉讼标的。舍此，申请执行人（债权人）既无实体上的诉权也无程序上的诉权可言。其次是被执行人（债务人）与其他共有人之间的财产共有关系及该财产共有关系的终止。申请执行人（债权人）虽非共有关系的主体即共有人，但依其债权的保全权能代位（作为被执行人的共有人之位）行使共有权利而提起析产诉讼，故其当然也是该代位析产诉讼法律关系中的主体，该财产共有析产关系也当然为代位析产诉讼法律关系的客体所包含。代位析产诉讼虽存在两个诉讼标的，但后者是依附于前者的，不具有独立性，故对于当事人来说只能构成一个诉讼法律关系，而不能分别成立诉讼法律关系。可见，代位析产诉讼是一个附合之诉，法官应当全面审理。同时，我们还可以从以上分析看出，代位析产诉讼完全是一个独立的诉，申请执行人（债权人）之债权已非本案的诉讼标的（已为在先之生效裁判所确定），故不属于一事二理的情况。

三、代位析产诉讼主体具有特殊性

原告法定，即《查封、扣押、冻结规定》十四条三款中规定的申请执行人（债权人）。对该申请执行人（债权人）的理解，应有所限缩，只能包含民事诉讼裁判文书（调解书）确定的债权人、刑事附带民事判决书（调解书）确定的债权人、仲裁文书确定的债权人、公证债权文书确定的赋予强制执行效力债权的债权人，以及其他具有强制执行效力的行政裁决书、调解协议书确定的有关民事债权的债权人，但不能包括其他申请强制执行的行政处理处罚、征收、征用的申请执行人。如果允许行政关系的当事人就行政法律关系的标的因强制执行不能而提起代位析产诉讼，岂不将行政关系与民事关系相混淆，将行政权扩张到私权领域，这显然违反了《查封、扣押、冻结规定》这一司法解释的本意。关于被执行人（债务人）和其他共有人的诉讼主体身份则值得研究。除被执行人（债务人）外的其他共有人，既然是对原告（申请执行人）实现债权构成妨碍的当事方，也是对共有财产析产的被动方，故应确定为被告无疑。被执行人（债务人）的诉讼主体身份较难确定，有三种选择。一是原告，即与申请执行人（债权人）为共同原告，依共有关系请求与其他共有人的被告析产。这样诉讼，裁判结果似乎顺理成章，但客观上被执行人是绝对不会与申请执行人共同提起析产诉讼，而且代位析产诉讼本身就是建立在其不起诉的基础之上的。如果法院追加被执行人（债务人）为共同原告，一则不符合代位析产诉讼成立的基础条件，二则两共同原告间本无共同的诉讼标的利益可言，怎能成为共同原告呢？所以，被执行人（债务人）不能作为原告。二是第三人，如合同法中的代位权诉讼一样。但代位析产诉讼与代位权诉讼有一个根本的区别，代位权诉讼中的债务人对本案直接的诉讼结果不享有权利亦无义务，而代位析产诉讼中的被执行人（债务人）却对本案直接的诉讼结果享有析产的权利。故被执行人（债务人）作为第三人也不恰当。这样，唯一选择的是被执行人（债务人）只能成为被告了，即与其他共有人构成共同被告。作为原告提起的排除因共有人不析产致原告债权妨碍之诉，所有的共有人当然应成为共同被告。至于判决结果为被告之间析产而无原告实体权利并无问题，如撤销权诉讼的判决结果亦是如此，实务中有的案件的判决结果也有此类情形。

四、代位析产诉讼具有特定的构成要件

分析《查封、扣押、冻结规定》第十四条规定，可以从四个方面来把握。一是原告的债权已依法申请强制执行，处于法院的强制执行之中。二是被执行人（债务人）除与他人共有财产外，别无其他可供执行的财产。三是该共有财产已被法院查封、扣押、冻结，且所有的共有人已得到法院关于查封、扣押、冻结共有财产及其原因的通知。四是被执行人（债务人）、其他共有人既不协议分割共有财产也不提起析产诉讼，与法院的强制执行和申请执行人（债权人）的债权实现构成了妨碍。对照民诉法第108条的规定，上述构成要件对代位析产诉讼的起诉条件具有特别的补充性。因此，在实践中既不能片面地依照起诉条件的一般规定而拒不受理代位析产诉讼，也不能忽视代位析产诉讼的特定构成要件当成一般民事案件受理。至于对代位析产诉讼的管辖，宜以执行机构所在地法院为恰当，既方便诉讼，又利于执行案件及时恢复执行。

五、代位析产诉讼中债权的实现具有间接性

首先，作为原告的申请执行人的诉讼请求只能是主张将被告（被执行人与其他共有人）的共有财产进行析产分割，而不能直接主张以被执行人（债务人）析得的财产向原告为给付义务，这是与代位权诉讼的重大区别。原告债权的实现，只能等析产诉讼结束后，从恢复强制执行中得以满足。其次，法院也只能作析产判决，即对被告之间共有关系的终止和共有财产的分割及各自分享的份额作出判决，而在判决书中并不出现原告的实体权利。但是，对代位析产诉讼的调解处理则可能具有灵活性。既可以经原告同意，被告（全体共有人）自愿达成析产协议分割共有财产；也可以经被告（全体共有人）同意，原告直接取得相应份额的财产以抵偿被执行人（债务人）的债务；还可以经被告（全体共有人）同意，由原告取代被执行人（债务人）的共有权抵销其债务，原告与其他共有人重新构建新的财产共有关系。