旅游合同

17世纪，英国法学家

（一）旅游合同的形式

旅游

鉴于旅游合同双方当事人就旅游要约定的事项很多，本文建议旅游合同采用书面形式，即必须符合《

旅游合同性质的解决，是解决合同其他问题的关键。目前主要存在以下几种观点：

1．买卖合同说；

2．服务合同说；

3．行纪合同说；

4．委任契约说；

5．居间说；

6．无名契约说；

7．混合合同说；

8．承揽合同说。

实践中较多的人持混合合同说与承揽合同说两种，笔者在本文中认为，旅游合同是承揽合同，旅游营业人为游客提供旅游给付，游客提供相应对价(价金)。德国民法典将旅游合同规定在“承揽合同和与其他类似的契约”中；台湾地区也将包价旅游合同一节列在承揽之后。中华人民共和国民法[室内稿]合同篇中，也是规定为承揽合同，如第1条规定：旅游合同是游客交付费用，旅行社提供旅游服务的合同。

旅游合同不是即时性交付的合同，旅游合同的履行需要一定的时间。而且由于旅游活动具有异地性，因此旅游服务的提供不是居于某一固定场所，而是经常要变换服务场所。这说明旅游合同中的风险因素比一般的有名合同要大得多。许多不确定性的因素都有可能导致合同双方无法顺利地履行旅游合同。买卖合同中最主要的风险是标的物毁损，《合同法》规定标的物毁损的风险一般自交付起转移。旅游服务是旅游合同的标的物，由于服务具有无形性，所以旅游合同的标的物不可能受到毁损。旅游合同中最重要的风险是各种各样的原因所导致的合同履行的障碍。

一份完备的旅游合同会考虑到旅游合同中的所有风险，并以双方都接受的方法划分风险的承担。但是这并不是最经济的做法，因为这样的一份合同必然非常冗长，双方要列出所有的风险，不仅所需交易费用奇高，而且也是不可能的。同时也是不必要的，因为人们约定俗成的一些交易习惯、旅游行业的一些惯例以及相关的法律法规都涉及到了这样的风险分摊问题，正是这些习惯、行规、惯例以及法律法规使得旅游交易能够在较低的成本上运行。旅游合同立法的目的之一就是使旅游交易更有效率。

（一）格式合同

旅游合同大部分是格式合同，这方面引起的纠纷处理应把握以下几点：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。当事人签定该合同时地位不平等，因此在签定合同时，提供格式合同的一方有提醒对方必要的注意义务。正如《合同法》第39条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。另外格式合同的内容不能违背现有法律的规定，如《合同法》第40条规定。另外《合同法>第41条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格条式款不一致的，应当采用非格式条款。在此必须取消在通常旅游合同中经常出现的关于旅游过程中的最终解释权归旅游公司的条款。

（二）违约责任和侵权责任竞合

《合同法>第120条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。这是关于违约责任和侵权责任竟合的规定。竟合是指因某种法律事实的出现，而导致两种或两种以上的权利产生，各权利之间发生冲突的现象。违约责任也称违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同义务所承担的责任。当事人应全面、严格地履行合同，否则就必须承担违约责任。它具有以下特点：主要是财产责任，具有补偿性，相对性，可以有当事人约定等特点。侵权责任是行为人由于自己的过错侵害他人的财产和人身，依法应当承担民事责任的行为，以及法律特别规定应当民事责任其他损害行为。

实践中，处理违约与侵权竞合，应把握以下几个原则：

（1）因不法行为造成受害人的人身伤亡和精神损害的，当事人之间虽存在着合同关系，应按侵权责任处理。

（2）当事人之间事先存在某种合同关系，而不法行为人仅造成受害人的财产损失，一般按合同纠纷处理。

（3）当事人之间并不存在合同关系虽不法行为人并未给受害人造成人身伤亡和精神损害，只能按侵权处理。

（4）若当事人事先约定，双方仅承担合同责任而不承担侵权责任，原则按合同责任处理。

（三）精神损害赔偿

由于旅游营业人对旅游者人身、自由、人格遭受损害，可以依据民法的有关规定处理。在这里，仅对旅游公司浪费旅游者时间，旅游者是否可以主张精神损害赔偿责任，提出自己观点。

精神损害赔偿是指民事主体因其人身权利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到损害或遭受精神痛苦，要求侵权人通过财产赔偿等方法进行救济和保护的民事法律制度。侵权人通过对人身权的损害，造成公民生理、心理的精神活动和公民、法人维护其精神利益活动的破坏，最终导致精神痛苦和精神利益丧失。浪费游客时间，让游客心理痛苦，理应要求得到赔偿。台湾地区就有这样的规定。2OO2年9月提出的室内稿第15条也有规定。