领事裁判权

领事裁判权，从它本身的性质和含义来看，这是外国在华侨民脱离中国司法管辖的一种特权。然而这并非是指他们可以不遵守中国的法律，清政府曾提出领事裁判权只是一种根据外国在华侨民本国的法律，由他们各自本国的驻华官员按照他们本国所准许的司法程序来确定他们的权利和义务的特权。总理衙门也曾明确表示外国人应和中国人一样遵守中国的法律，如果违反应按照他们本国对类似案件所规定的法律予以惩罚。

领事裁判权

然而实际上近代帝国主义列强在中国建立的领事裁判权制度恰恰相反，它 “乃是外国侵略者强迫中国缔结的不平等条约中所规定的一种非法特权，它的主要内容是：凡在中国享有领事裁判权的国家，其在中国的侨民不受中国法律的管辖，不论其发生任何违背中国法律的违法犯罪行为，或成为民事诉讼或刑事诉讼的当事人时，中国司法机关无权裁判，只能由该国的领事等人员或设在中国的司法机构据其本国法律裁判”。据此，列强在领事区内或租界内成立行政管理机构，建立领事法院或领事法庭，派驻警察和军队，以充分行使对本国居民的管辖权。领事不仅审理本国国民之间的诉讼，而且依据被告主义原则审判当事人一方为驻在国国民的案件，同时对涉诉的领事馆雇佣的住在国国民也要求进行保护，严重干涉中国的司法主权。这种非法特权，是对一个主权国家属地优越权的侵犯，更是对一国独立司法主权的剥夺，是公然违背国家主权和国家之间权利对等的国际法基本准则的。

领事制度的产生是国家间商业往来发展的产物，其起源可以追溯到古希腊的“外国代表人”制度和罗马共和国时期的“外国人执政官”制度。欧洲中世纪后期，由于航海和商业的发展，在意大利、西班牙和法国等地的城镇中，外国商人经常从他们的同行中自行推选解决彼此之间商业纠纷的仲裁人，称为“商人领事”或“仲裁领事”， 后来这种领事由商人推选的仲裁者演变为国家派遣的外交代表，拥有对本国侨民的司法管辖权，因此便逐渐形成了近代的领事制度。

十字军东征(11～13世纪)，打开了通往东方的道路，意大利、西班牙和法国等国的商人在土耳其等国家定居下来，东西方贸易日益频繁，许多欧洲商人来到阿拉伯国家进行贸易。对阿拉伯民族来说，神圣的《古兰经》不能适用于异教徒，而这些西方商人恰恰拥有各自推选的本国领事，因此土耳其政府便以“特惠条例”形式授予这些外国领事一定的特权，可以依据本国法律处理本国商人之间的纠纷。后来这些外商的本国政府就同土耳其政府签订了领事裁判权条约，使这些领事获得了对本国侨民特权、财产和生命的保护权及对侨民行使刑事诉讼和民事诉讼的管辖权。这样，领事制度就在土耳其等近东国家得到确立，领事的职权也在逐步扩大。

16 世纪后，领事不再从所在地的本国商人中选举，而是由国家正式委任，称为“派任领事”，这就是后来职业领事的起源。从17世纪初叶开始，近代国家主权观念日益高涨，西方各国都将外国商人置于本国司法管辖之下，领事的职权逐渐缩小到照管本国的商业和航运，保护本国侨民的利益。18世纪中叶以后，随着资本主义的发展，领事制度的价值和重要性逐渐为各国所重视，国家间的领事制度开始系统地发展起来，领事的地位、职务和特权成为各国通商航海条约或领事条约的主题，法国、荷兰、美国、英国等主要商业和航海国家还为此制定了本国的领事条例和领事法。与此同时，西方列强向东方积极进行殖民扩张，并通过各种不平等条约推行片面的领事裁判权制度，严重侵害了驻在国的主权。到鸦片战争之前，波斯、暹罗等中国周边的弱小国家均已确立了这种领事裁判权制度。鸦片战争结束后，英国、美国、法国等列强通过不平等条约，先后在中国建立了领事裁判权制度。

领事裁判权制度使这些国家的领土主权受到严重损害。经过长期斗争，这种领事裁判权制度于1890年首先在日本得到废除。其后土耳其于1923年、暹逻于1927年、波斯（今伊朗）于1928年、埃及于1937年，中国经两次世界大战后，先后在形式上相继予以废除，而实际废除领事裁判权则是在新中国成立后。第二次世界大战后，这一与国家主权原则根本不相容的特权制度在全世界废除。

中国古代的源于祭祀的礼，发端于原始社会的末期，构成了中国古代习惯法的最主要的方面，同时成为中国古代具体的制定法最主要的基础和渊源。这种礼治的思想在西周周公制礼的过程中确立下来，成为周代统治的主导思想，并深深的影响了以后以孔子为首的儒家学派。虽然这种思想在法家盛行的战国和秦代沉寂了下去，但随着汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”的提出，礼的思想伴随着儒家思想作为封建正统思想被确立了下来。以礼为重要基础的儒家法律思想，也在几千年的封建统治中渗透到了法律实践的各个领域，并在唐代达到了“礼法合一”，礼法正式融合。

领事裁判权

而这种以礼为支撑的法律思想一个后果是道德成为了中国古代最高的社会约束力量，法律成了维护道德的一种工具，法律只不过是道德的一种体现，它以反映道德为宗旨。在这种“礼主刑辅”的中国古代法律体系中，封建官吏们被鼓励做的事情是明德教化和调处息争，无讼成为了中国古代社会的理想境界。为了达到这种理想状态，打压诉讼成了合法合理的统治方式。而这种思想经过几千年的发展，早已影响到了整个社会关系的方方面面了，社会各个阶层对诉讼都产生了一种厌恶。累讼，厌讼成了古代中国特有的一种社会心理。

再者，在以礼作为重要基础的这种法律思想，不可避免的带有礼的本质缺点，由于礼强调尊敬祖宗，效法祖先，所以祖宗之法不可变成了礼治的基本原则。礼的思维方式成了中国历史上各个朝代不变的法则，造成了中国古代变革格外的艰难，守旧和保守成了中国古代的代名词，体现在法律方面，造成了这种息讼法律思想在中国的根深蒂固，从未动摇。

自秦代统一的封建专制国家的建立，到汉代儒家大一统思想成为封建正统思想的一个重要组成部分，以后各封建朝代的发展趋势呈现为君主专制愈演愈烈，中央集权越来越发达，而这种统一的带有中央集权的优势的国家在和外族的战争中，往往能战胜对手，同时，有中国古代自给自足的自然经济和相对封闭的地理环境所导致产生的民族自我中心意识，在这种与外族的屡战屡胜中得到了空前的膨胀和升华。加之中国自古相对于周边的各民族来说，拥有长达几千年的政治，经济，文化上的领先优势，所以，在整个的封建王朝时代，中国对周边各国各民族的影响是不言自明的，由于上面的原因，中国在和周边国家交往时就以中央王朝自居，到了封建社会末期的清朝，更是形成了一种天朝上国的固步自封，夜郎自大的民族思维方式。与这种思维方式相匹配中国古代形成了一种以自己为核心的朝贡为形式的比较注重礼仪的外交体制。

领事裁判权

其一，中国是各周边国家的宗主国，其它国家是中国的藩属国，必须适用中国皇帝的年号纪元，承认中国对其的领导其国王一般要经过中国形式上的任命，每逢中央王朝有什么重大事件，都要向中国主动进贡，但一般情况下中国皇帝并不干涉属国的内政。

其二，除非朝贡国的国王和使节以朝贡为目的，禁止任何外国使节来到北京。朝贡国国王和贡使进北京，必须对大清皇帝行中国的礼节，三跪九叩，有一套烦琐的突出中国天朝上国地位的礼仪。

其三，中国人在和近代西方各国进行交往时，并没有把这种单纯的商业上的交往当做一种官方的外交关系处理，在当时，主管外交（中国和朝贡国关系）的是理藩院和礼部。而处理中西这种商业关系的却是在把唯一通商口岸——广州作为自己管辖地的两广总督。正是这种礼的思想支配下的外交理念造成了双方主要外交目的和交涉官员主要任务的区别。

息讼思想导致了在当时的条件下中国人不可能具有近代的法权观念，由于这样的一种原因，当时他们更不可能认识到治外法权的严重危害，恰恰相反，当时清朝政府的统治者甚至把诉讼当作一种累赘，把中外交涉中的诉讼当作这样一种麻烦推给外人处置。

对领事裁判权出让后结果的错误认识。中英虎门条约签定后，当时作为清朝谈判大臣的耆英得意洋洋的认为，这一条款的订立，有“杜绝衅端，永远息争相好起见，两无偏枯，亦两无窒碍” 的好处，被称作“通晓夷务”耆英尚且如此，不难想象当时清朝士大夫们普遍的这种无知心理。以前面条约的角度也可以知道，清朝政府希望通过以上条款的订立达到这样的目的：通过领事裁判权的授予，使中英之间的商务矛盾不至于上升为两国间的武力冲突。同时，也有把清朝政府观念中的麻烦——诉讼推给外人处置的思想。在那样的一种社会普遍心态下，现代有学者去寻找领事裁判权出让后的“疆臣奏议”和“清流讥弹”而不可得，自然也不足为怪了。 这正反映了重大国权的出让的丧失，当时社会舆论处于隔膜和浑然不知的状态。

1843年中英《五口通商章程》第13条规定：“凡英国禀告华民者，必先赴管事官处投禀，候管事官先行查察谁是谁非，间有华民赴英官处控告英人者，管事官均应听诉，倘遇有交涉词讼，管事官不能劝息，即移请华官公同查明其事，秉公定断，其英人如何科罪，由英国议定章程、法律发给管事官照办。华民如何科罪，应治以中国之法。”这些规定可以说是领事裁判权制度在中国的开端。

领事裁判权背景

1844年《中美望厦条约》第21条规定，中美人民间的刑事案件，依被告主义办理。第24条规定,中美民事混合案件，由“两国官员查明，公议察夺”，似乎是采取会审制度。第25条规定，美国人之间的案件由美领事办理，美国人与别国人之间涉讼，由有关国家官员自行办理，中国官员不得过问。

1844年中法条约、1847年中国与瑞典、挪威条约以及1858年中俄条约均有类似规定。

1858年中英《天津条约》，除规定被告主义原则以外，还规定了“两国交涉事件,彼此均须会同公平审断”的“会审”制度。1876年中英《烟台条约》则又规定了原告人的本国官员可以“赴承审官员处观审”，有不同意见，“可以逐细辩论”的“观审”制度。

除上述条约以外，许多西方国家援引最惠国条款,也取得了在华的领事裁判权。曾经在中国享有领事裁判权的国家有20余国，即英、法、美、俄、德、日、奥匈、意、比、西、葡、丹、挪、荷、秘、墨、智、瑞典、瑞士、巴西等。各国在中国享有的此项特权基本上是同等的。

①中国人与享有领事裁判权国家的国民之间的民刑案件，依被告主义，均由被告所属国的法院或领事法庭依所属国法律审理。

领事裁判权

②同一享有领事裁判权国家的国民之间的案件，由所属国的领事法庭审理。

③享有领事裁判权的不同国家的国民之间的案件，根据有关国家间的协议和法律解决。一般适用被告主义，即由被告所属国的领事法庭审理。

④享有领事裁判权国家和不享有领事裁判权国家的国民之间的案件，如前者为被告，由其所属国领事法庭审理；如后者为被告，由中国法院管辖。外国在华享有的这种域外的管辖权，不仅由在中国的领事组成的法庭行使，而且还由专门设立的法院行使。例如，美国根据1906年国会通过的立法成立驻华法院，在美国司法系统中其地位与联邦区法院相等。英国根据1925年枢密院令，在上海设立最高法院，并在上海以外的每个领事辖区设一省级法庭，由主管领事担任首席法官。

与领事裁判权有关的，是所谓会审公廨（见会审公堂）制度。前面提到不平等条约中规定有观审和会审的办法，实际上，由于帝国主义得寸进尺，原来是相互的观审变成了只许外国领事到中国官署观看外国人为原告的案件的审理，而不许中国官员到领事法庭观看中国人为原告的案件的审理。会审也大大超出了原来条约的规定。外国领事不但干预中外交涉的诉讼案件，而且还篡夺了纯属中国人之间的诉讼案件的司法管辖权。由于租界的存在，中国政府曾经在上海、汉口、厦门设有“会审公廨”，审理租界内以中国人为被告的案件。

1868年《上海洋泾浜会审公廨章程》明确规定，无论是华民或洋商控告华民，概由会审公廨审理。外国人为原告时，领事可以观审。中国人之间的诉讼，“中国委员自行讯断，各国领事官毋庸干预”。但帝国主义国家不断扩展其特权，对于纯属中国人相互间的刑事案件和民事案件，外国领事也来观审，并实际上操纵案件的处理，成为会审。会审公廨变成中国与外国领事共管的机关。1926年上海会审公廨改为临时法庭，取消了中国人之间民事案件由外国领事会审。这种制度直到第二次世界大战期间才告结束。

第一次世界大战后，十月革命胜利后的苏联、战败国德、奥、匈，以及1928年比利时和1929年墨西哥，先后放弃了在华领事裁判权。1929年中国政府曾宣布从1930年起废除所有国家在中国的领事裁判权，但因帝国主义国家的抵制，未能实现。

第二次世界大战期间及战后，通过一系列条约，中国恢复了对在中国境内的美(1943)、英(1943)、挪威(1943)、巴西(1943)、加拿大(1944)、瑞典(1945)、荷兰(1945)、瑞士(1946)、法国（1946）、丹麦(1946)、意大利(1947)、葡萄牙(1947)等国国民的司法管辖权。中华人民共和国建立，中国人民终于彻底摆脱了包括领事裁判权在内的帝国主义的一切特权的羁绊。