民事公诉权

检察机关拥有提起民事公诉的权力是世界上许多国家的普遍做法。在世界各国，检察机关作为公益的代表，负有维护国家利益和社会公共利益的职责，对于涉及国家利益和社会公共利益的民事案件，检察机关理应有权提起诉讼。中国历史上没有现代意义的民事检察制度，也没有民事公诉制度存在的土壤，直到清末变法时才在引进西方民事检察制度的同时引进了民事公诉制度。

新中国的人民检察制度是在借鉴前苏联社会主义检察理论的基础上建立起来的，检察机关是作为国家法律监督者参与或提起民事诉讼，对经济领域进行国家干预，对民事法律的实施进行法律监督，1949年《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》第3条第5项明文规定：“检察机关对于全国社会与劳动人民利益有关之民事案件及一切行政诉讼，均得代表国家公益参与之。”1954年第一届全国人大第一次会议通过《中华人民共和国检察院组织法》，在其第4条第6项规定：“地方各级人民检察院对于有关国家和人民利益的

民事公诉权

重要民事案件有权提起诉讼或者参加诉讼”。此外，最高人民法院在1957年9月制定的《民事案件审判程序（草稿）》第1条中也规定：“人民检察院对于有关国家和人民利益的重要民事案件，也可以提起诉讼。”但随后不久，由于“反右”斗争特别是“文化大革命”的开始，中国的民事公诉制度就夭折了，连整个检察机关也被取消。粉碎“四人帮”以后，由于种种原因，1980年的《中华人民共和国人民检察院组织法》、1982年的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》与1991年的《中华人民共和国民事诉讼法》都未再对民事公诉制度做出规定，但1996年的《中华人民共和国刑事诉讼法》第53条第二款规定：“如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼”，这可以看作是民事公诉的仅存部分。

从世界各国立法及中国检察制度近、现代发展史看，民事公诉权应当说是一种通例。在中国现行民事诉讼体系中引入和完善这一制度，与国际上通行的做法相一致，符合世界潮流和中国改革开放、建设社会主义法治国家的需要。中国现行民事立法没有再规定民事公诉制度，无疑是一种缺憾。

第一，从诉讼的主体看，民事公诉是检察机关作为特殊诉讼主体提起的民事诉讼。普通的民事诉讼是民事法律关系当事人在行使民事权利和履行民事义务时发生争议，为解决这种权益之争，诉讼到法院，诉诸法院依法裁断，诉讼主体也是民事实体法律关系主体，他们以自己的名义进行诉讼，案件审理结果与其有法律上的利害关系。民事公诉是检察机关代表国家或社会公共利益作为一个特殊的主体而提起的诉讼，其特征表现在，检察机关并不是民事实体法律关系意义上的当事人，与本案没有直接的利害关系，诉讼身份是依据法律的授权以自己的名义提起诉讼并承担程序意义上的诉讼结果的特殊诉讼当事人。

第二，从诉讼的目的看，民事公诉提交法院裁断的争议，涉及的是国家利益和社会公共利益。检察机关作为国家利益和社会公共利益的诉讼代表，在民事公诉中既没有自己的利益，也不是为了实现自己的部门利益，而只是以国家的名义代表国家提起诉讼，目的是保护国家和社会公共利益，追求社会的公平、公正。非以此公益目的，民事公诉不能存在。如果检察机关是为自己的利益提起民事诉讼，这时，它必然是作为发生争议的民事关系当事人的身份，而不是作为国家利益和社会公益的代表，因而这不是民事公诉，而是“私诉”，即一般民事诉讼。这一诉讼并不因原告是检察机关而成为民事公诉案件。

第三，从诉讼的发生看，民事公诉程序的启动来自于国家的公权力。公诉权是国家的追诉权，是国家权力的组成部分。检察机关以公诉的方式代表国家指控行为人的侵犯国家利益和社会公共利益的民事违法行为，使得诉讼程序具有鲜明的强制性特点。一方面，这种指控对被追诉人具有强制性，被追诉人对检察机关的民事指控应当出席法庭进行抗辩，必须承担可能的对其不利的法院判决或裁定，并且，国家还将以强制力的形式保证民事制裁的执行。另一方面，公诉权的行使对审判权的运作具有一定的约束，检察机关提起民事公诉后，民事审判程序会被强制启动，法院不能通过审前程序以诉不合法为由驳回起诉，同时，检察机关对法官的违法行为或审判中发生的程序违法行为在庭审后通过法律监督的方式提出纠正意见。

第四，从诉讼的性质看，民事公诉并未脱离民事诉讼的性质，民事公诉虽然体现了追诉权和国家权力的结合，但在诉讼中，检察机关并没有凌驾于对方当事人的诉讼权利，诉讼的展开主要依照民事诉讼法关于普通程序的规定。检察机关通过自己的起诉行为，向法院提起一个专门的民事诉讼程序，使该诉的民事法律关系当事人参加进诉讼关系之中，与检察机关平等对抗，接受法院的裁断。在整个诉讼中，检察机关提出的是维护公益的民事诉求，双方对抗依照的是民事诉讼程序，法院给予当事人的是民事制裁措施，民事公诉表现的仍是民事诉讼性质。

民事公诉制度不是对刑事公诉制度的简单照搬，而是有其坚实的法理基础，笔者下面将从三个方面对民事公诉制度进行分析：

（一）民事公诉与诉权理论的发展相一致

传统的民事诉权理论认为，“有利益才有诉权”。诉权就是民事主体在其自身或由其代管的民事权益受到他人侵害或与他人发生争议时，请求法院通过审判予以保护的权利。享有诉权的基本前提是：（1）直接享有现实的实体法律上的正当权益；（2）当事人具有诉讼权利能力；（3）不违背一事不再理原则。由此可推论，在民事诉讼领域，只要民事实体权益受到侵害，民事主体就享有诉权。

这种传统的诉权理论是与较低的商品经济发展水平相适应的，随着商品经济和民事诉讼制度的发展，诉权理论也进一步发展，出现了形式意义上的诉权与实质意义上的诉权的分离，直接享有现实的实体法律上的正当权利不再是享有诉权并向法院提起诉讼的必要条件。国家整体而非其各个职能部门可以作为民事主体积极或消极的参加一定的民事活动，这在世界各国都是通例。国家作为民事主体，它当然拥有实体权益并享有实体权益的救济请求权，即国家民事诉权。可见，民事公诉并不违背诉权理论。首先，诉权是一种司法救济的请求权而并非实体权利。诉权有别于实体权利的这一特征决定了它在一定程度上可以独立于实体权利，即无实体权利的当事人也可向法院提起诉讼。如限定行为能力人，当其权利受到损害时，其无实体权利的监护人可向法院提起诉讼。其次，中国民事诉讼理论界坚持诉权二元论的观点。即认为诉权包含程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。程序意义上的诉权在一定条件下可与实体意义上的诉权相分离，由无实体权利的当事人行使。诉讼信托理论使当事人范围从传统的直接利害关系人扩展到非直接利害关系人，非直接利害关系人可基于实体权利人的信托而享有程序意义上的诉权，可以自己的名义提起诉讼并承担程序意义上的诉讼结果，但诉讼标的实体权利义务仍存在于直接利害关系人名义之下。如侵犯胎儿的继承权，胎儿的母亲可行使诉权，死亡公民的人格权和着作权保护等。按照该理论，与案件无直接利害关系的人亦可提起诉讼，这就为检察机关提起民事公诉提供了理论依据。

（二）民事公诉符合处分权行使的边界性原则

在反对建立民事公诉的各种观点中，处分权理论是他们最重要的理论基础。他们普遍认为民事诉讼和民事实体活动一样，贯彻的是意思自治原则，赋予检察机关提起民事公诉的权利会侵害当事人的处分权。笔者认为，赋予检察机关提起民事公诉权，不仅不违反“意思自治”的民法原则，还是对“依法行使民事权利”原则的落实和保障。因为任何权利的行使都不是没有界限的，处分权也不例外。从处分权的界限进行分析，处分权受社会公益目的的制约。社会公益的目的旨在维持国家、社会的安定有序，因而当公民个人行使权利以至于侵犯社会公益时，应当止步。中国宪法规定了公民在行使自由和权利的时候，不得侵犯国家的、社会的、集体的和其他公民的合法的自由和权利；中国民事诉讼法第13条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”据此，当事人处分权的行使并不是毫无限制，而应以社会公益目的为边界，由此可以推知，检察机关在当事人行使其处分权的界限之外可以行使诉权提起民事公诉，但其行使诉权的范围应仅限于公益目的，不得任意涉足私权领域。在只涉及私人利益，不涉及国家和社会公共利益的情况下，根据私法自治原则，检察机关一般不得干涉当事人的权利行使，包括起诉权。另外，检察机关提起民事公诉也是对当事人民事诉权的有益补充，有利于保护公民的合法权益。

（三）民事公诉权是检察权的应有之义

检察权与民事诉讼的相互关系从检察权制度产生之初便形成了。在大陆法系国家，检察官由国王代理人演变而来；在英美法系国家，检察官一开始是王室的法律顾问，检察权从产生时就与国家利益、公益权等相伴而生。中国检察机关是国家法律监督机关，有权对一切法律活动进行法律监督，其监督的出发点和目的均是为了国家的利益、人民的利益，为了社会的公共秩序和善良风俗。就民事领域而言，它不仅有权对法院和诉讼参与人的民事诉讼活动进行诉讼监督，而且有权对公民、法人或其他组织的民事实体活动进行一般法律监督；不仅可以对公益进行干预和保护，还可以对个人利益进行干预和保护；不仅可以对特定国家机关的职能活动进行法律监督，还可以对一般社会公众的活动进行法律监督。这些方面都是检察权应有的组成部分，是检察机关实行法律监督的不同表现形式。诉权是法律监督权的核心权能，它能使法律监督权欲达到的目的最终付诸司法程序，并使违法行为通过审判受到应有的法律制裁。就特定的法律监督对象而言，如果没有诉权，检察机关的法律监督权将是一种被架空的抽象权力。而法律监督本身将必然是疲软的，无助的。所以，对于检察机关基于国家利益、社会公共利益而实施的法律监督权，法律应当同时赋予其相应的诉权，以保障法律监督的目的得以实现。当检察机关提起民事公诉时，其法律监督的特征表现在既是对民事违法行为实行监督，又是对权利人放弃诉权的不当行为实行监督。这时监督权转化为起诉权，在民事诉讼中只能由地位独特超然的法定机关——检察机关来统一地代表国家和社会公共利益行使民事公诉权，这是由中国检察机关的地位和性质决定的，也是权力制衡的要求。

民事公诉案件进入诉讼程序后，一般按照民事诉讼法的普通诉讼程序进行，但对某些将殊的程序问题，只能依照特殊的程序来解决。笔者认为，民事公诉案件所适用的特殊程序主要有以下几个方面：

（一）诉前准备程序

由于大多数侵害公益的民事违法行为都具有隐蔽性，而检察机关又不是公益的直接管理主体，因此，检察机关只能通过以下几种方式获取案件线索：一是检察机关自身在对民事实体活动和民事诉讼活动进行检察监督的过程中发现的案件；二是检察机关在办理刑事公诉案件的过程中发现的案件；三是社会公众举报的案件；四是法院审判过程中发现而通知检察机关的案件；五是其他国家机关在日常管理工作中发现并移交的案件。

对这些案件线索，检察机关应首先进行深入调查，了解是否有民事违法行为存在，国家利益是否受到侵害，及是否存在直接受害主体及其是否起诉。其次，根据调查的具体情况，检察机关作出相应的处理：（1）对于应由职能机关或其他主体提起诉讼的，可向其发出检察建议书，催告其在限定的时间内起诉，超过限定时间仍不起诉的，检察机关可自行提起民事公诉；（2）对于必须采用行政手段作出处理的，也可以向其发出检察建议书，敦促其在限定的时间内作出处理；（3）对于需要追究刑事责任的，应按照刑事诉讼法的规定向人民法院提起刑事公诉，并同时附带提起民事公诉；（4）对于经过调查符合民事公诉的条件标准，又属于民事公诉案件的范围同时属于本检察院管辖的案件，检察机关应直接向人民法院提起民事公诉。

鉴于民事公诉案件的间接性，以及诉前复杂的调查、审查和催告程序的延误，和国家公共利益的神圣不可侵犯性，笔者认为，民事公诉案件的诉讼时效不能适用一般时效的规定，而应相对较长。只有这样才能给那些企图以牺牲国家公共利益来换取私人利益的人们一个望而却步的担心，也更能从长远意义上充分保护国家公共利益。

（二）上诉、抗诉以及反诉问题

上诉是诉讼当事人的一项重要的诉讼权利，是否上诉完全取决于诉讼当事人的意愿。如果当事人认为一审判决、裁定有错误，希望法院纠正错误，支持自己主张，可以通过上诉启动第二审程序的办法来实现。那么，在民事公诉中，检察机关是否享有上诉权呢？笔者认为，这个问题和检察机关在民事公诉中的法律地位问题是息息相关的，法律地位问题是大前提。笔者认为检察机关在民事公诉中的法律地位应是公诉机关，不是完全意义上的当事人，所以，笔者认为，在民事公诉中检察机关享有的并非上诉权，而是抗诉权，如认为一审判决、裁定有错误，检察机关可依二审程序提出抗诉，如认为生效判决、裁定有错误，检察机关可依审判监督程序提出抗诉，这样才符合诉讼法的基本原理，以及和刑事诉讼法相协调。

在民事诉讼程序中，为公平的保护双方当事人的权利，实现诉讼经济，规定了反诉制度，即在本诉的诉讼过程中，被告以本诉的原告为其对方当事人，并将旨在抵消、吞并或排斥本诉诉讼请求的反请求提交法院与本诉合并审理。对于在民事公诉案件中，被告能否对检察机关提出反诉的问题，理论界也是众说纷纭，有学者认为，“检察机关提起的民事诉讼，虽然代表的是国家和社会公益，但是就其诉讼中的法律地位而言，与一般诉讼中的原告并无二致，也不应当有什么不同。既然一般诉讼中被告可以反诉，检察机关提起的诉讼中，被告也理应可以提起反诉。”笔者认为，这种观点是值得商榷的，因为，首先，根据民事诉讼法理论，提起反诉的前提是其诉讼请求必须要与本诉有实质的联系，即二者是“把同一民法上之标的的权利归属作为各自请求法院判决的对象，两者欲求判决的法律效果相反”。而民事公诉案件的诉讼标的是对民事违法行为制裁，对方当事人显然不能以对检察机关进行民事制裁作为相应的诉讼请求提起反诉，即使被告以公诉机关造成不当损害为由提出赔偿请求，这种请求与制裁之诉也无实质的关联，不具备提起反诉的条件。其次，从实践来看，检察机关在民事公诉中仅仅是程序意义上的当事人，并非实体原告，其不享有实体上的权利也不承担实体上的义务，也就不可能成为反诉的对象进而承担实体上的义务。因而在民事公诉中，被告不能就公诉的请求提起反诉。如果出现因公诉不当造成被告损害的，可以考虑通过国家赔偿的途径予以救济。

（三）调解问题

对于在民事公诉中检察机关能否和对方进行调解的问题，目前的通说是认为民事公诉案件不适用调解方式。因为民事公诉案件主要解决的是被告行为是否违法，应否给予制裁及如何制裁的问题，这是法律的强制性规定，而调解必然涉及到权利的让步和利益的放弃，而检察机关提起民事诉讼所代表的是国家的利益和社会的公益，不是其自身的利益和权利，对于这些权利和利益检察机关没有处分权，因而不可以调解，但对于直接受害人或权利人的损害赔偿问题，当事人之间可以进行和解和调解。这种观点有一定的道理，也有法律上的依据，《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第九十六条规定：“审理附带民事诉讼案件，除人民检察院提起的以外，可以调解。”但这一规定是否合理值得中们去思考，对于民事公诉案件不可以调解的观点笔者认为也是值得商榷的。首先，民事公诉的本质仍然是民事诉讼，大多数情况下都涉及到赔偿问题，必然会有讨价还价，互相妥协让步的过程。其次，民事诉讼是一个十分复杂的过程，在诉讼过程中，检察机关并不必然都能获得胜诉，以维护国家和社会的利益，而要取决于检察机关所提供的证据是否充分，诉讼证明是否有力，以及对方当事人提供的证据、反驳，和法官的认证等诸多因素，要保证每一起诉讼都获得胜诉，及实现自己的诉讼主张，是不客观的，也是不现实的。最后，国家和社会的公共利益也并非绝对不可以妥协和让步，如各大资产管理公司对于不良资产的处理就是一个典型的例证。从表面上看，好像是国有资产的大量流失，但实质上，这是实事求是，放弃浪漫的理想主义，以最大限度的维护国家和社会的利益，求得国家利益和社会公共利益的最大化。

在当事人诉讼主张相互对立，且激烈对抗的民事诉讼中，事实上并不存在抽象的绝对意义上的权利让步和利益放弃，诉讼调解中的权利让步与利益放弃，与一般抽象意义上的权利让步和利益放弃是不相同的，很多情况下这也是一种诉讼策略与技术。所以，笔者认为，在民事公诉，调解不应当是一种被排斥的解决方式，调解不仅应当也是可行的，不应把调解看成是或者等同于检察机关对国家利益或社会公共利益的放弃。从诉讼实务的角度上看，排斥调解并不能真正维护国家和社会公益，而且由于严格束缚了检察机关维护国家利益和社会公益的诉讼行为，反倒是不利于检察机关根据案件的不同情况，灵活的采取不同的诉讼策略和方式来求得最佳的诉讼效果。当然，为了避免随意调解可能对国家利益或社会公共利益造成不应有的损害，人们可以对民事公诉案件调解的程序和方式作一些特别的规定，以加强对民事公诉案件调解的监督，如举行公开听证和征询国有资产管理部门的意见等。

民事公诉制度肇端于法国。1804年的《法国民事诉讼法典》中规定检察官通过起诉或其他方式可以介入“关于国家之安宁之诉讼；关于官府之诉讼；关于属于官之土地之诉讼；关于邑并公舍之诉讼；关于国贫之人不公赠与之诉讼等民事案件。”此外，还规定“虽于其他之诉讼，若认为必要自己干涉时，皆求得其诉讼之报告。”1976年《法国民事诉讼法典》对检察机关提起民事诉讼制度作了更详细、系统的规定。譬如该法第421条规定：“检察机关可作为当事人起诉，或作为联合当事人参加诉讼。检察机关在法律规定的案件中，代表其它人。”第423条还规定：“除上述案件外，在公法秩序受到侵害时，它可以为维护公法秩序而提起诉讼。”与民事诉讼规定相适应，1804年的《拿破仑民法典》从实体法角度也规定民事公诉制度。例如对尊卑血亲结婚违反善良风俗或违反刑事法律规定的婚姻，检察官可以向法院提起婚姻无效的诉讼；为维护无行为能力人利益的案件。检察官可以向法院提出要求指定财产管理人和提出要求开始对无行为能力人进行监护的诉讼等。

在德国，根据《德国民事诉讼法》、《宣告失踪人死亡法》和《法院组织法》的规定，检察院在以下三类案件中可以提起或参加民事诉讼：（一）宣告婚姻无效的案件（包括确认婚姻是否存在）；（二）可以申请法院宣告精神病人或能力有缺陷的人为无行为能力人的案件；（三）可以申请法院宣告失踪人死亡的案件。

在日本，民事公诉制度在很多法典中都有体现。例如，在《民法》、《宗教法人法》、《公职选举法》、《民事诉讼法》、《破产法》和《非诉案件程序法》等法律中，都有民事公诉制度的具体规定。根据日本非诉程序法的有关规定，对于法人案件、信托案件、公司及拍卖、整顿、清算案件，法院根据检察官的请求在职务上进行审判时，应通知检察官，检察官对案件陈述意见并参与询问。在该程序中，检察官的请求是法院启动诉讼程序、进行审判的前提，在效果上同一般民事诉讼中原告的起诉相似。因此，尽管属于非讼程序，将检察官的请求看作广义的起诉也不无道理。

英美法系国家的民事公诉制度产生较晚。与大陆法系国家相比，尚有以下区别：其刑事公诉制度设置在先，而民事公诉制度设置在后。在大陆法系国家，自检察制度诞生之时起，民事公诉制度就包含于其内。民事公诉制度上另一区别则表现在这一制度的法律渊源上。英美法系国家以判例法为主，民事公诉制度也是从判例发展而来。在英国，检察长最早是作为国王的代表，在涉及王室权益，尤其是皇权受到侵害时，以国王皇室的名义提起诉讼。对于涉及公益的案件，为防止重复起诉，检察长可应告发人的请求以检察长的名义提起诉讼，称为“告发诉讼案件”。但事实上，对这些案作起诉与否，不取决于告发人，而取决于检察长。只要公共利益有遭受侵害之虞或正在受到非法侵害的事实存在，检察长就可以依职权提起诉讼，检察长不负担诉讼费用。美国的检察机关与英国的检察机关相似，主要负担刑事公诉的任务，是公诉机关。但是，在法律授权的情况下，美国的检察机关也可以提起民事诉讼。如《美国法律大全》第28卷第547条规定，当民事案件涉及联邦利益时，联邦检察官就可以提起诉讼或出庭为联邦政府辩护。这些民事案件主要包括：（一）税收方面，对纳税人偷税、漏税的行为，检察官可以提起民事诉讼，要求支付税款：在纳税人通过法庭追还超额税款时，检察官还可以出席法庭替税款和规费征收人辩护。（二）联邦征用土地引起的民事纠纷。（三）有关通过诈欺手段获取抚恤金、养老金案件，检察官可以提起民事诉讼进行追索。（四）对违反《反托拉斯法》而引起的争议，检察官可以提起民事诉讼。（五）有关《国民银行法》且涉及到联邦利益或其官员的案件，检察机关可以提起民事诉讼为政府辩护。此外，在环境保护等方面，越来越多的法律授权检察官对污染者提起民事诉讼，并且，立法力度有所加强。例如，1969年的环境保护法、1970年的防止空气污染条例和防止水污染条例、1972年的噪音控制条例、防止港口和河流污染条例、危险货物运输条例等等，均授权检察官提起相应的民事诉讼。

在民事公诉制度发展史中，前苏联及东欧社会主义国家的民事公诉制度也不容忽视。这些国家的法律也规定了检察机关提起民事公诉的权利。如1962年的《前苏联和各加盟共和国民事诉讼法纲要》第29条第1款规定：“检察长从维护国家利益、社会利益或保护公民权利和法律保障的利益出发，有权提起民事诉讼或在诉讼的任何阶段参与诉讼。”但是，这些社会主义国家的检察机关在性质和法律地位上都与资本主义国家的检察机关不同，它们被普遍地确定为国家法律监督机关。民事公诉制度还应当同检察机关雇行法律监督职能的宗旨相联系。

必要性

1、民事诉讼的目的。检察院享有民事诉权的必要性首先是基于民事诉讼的根本目的。关于民事诉讼的目的，主要有权利保护说、维护法律秩序说、纠纷解决说、程序保障说、权利保障说、利益保障说等理论。笔者认为，民事诉讼制度的产生，不是私法主体意志的产物，而是国家意志的体现，国家用法律规范民事诉讼的目的，主要是给私法主体解决民事活动领域内的纠纷提供一种合理途径，通过这一途径达到定纷止争、化解当事人之间的矛盾，从而在根本上维护社会整体秩序的目的。因此，从当事人（自然人和社会组织）的角度来说，民事诉讼（活动）的目的是为了维护或者保障自己的权利和利益，解决纠纷；从国家的角度分析，设置民事诉讼制度的目的则是维护社会秩序，从终极意义上说也是一种自身利益。 2、民事公诉的必要性。虽然通过私法主体（自然人和社会组织）之间的民事诉讼可以化解相当多的社会矛盾，然而私法主体之间的民事诉讼并不能充分维护作为整体的社会和国家的利益。在社会民事活动中，有相当多的民事活动侵害了国家和社会的利益，而私法主体却不愿或不能提起民事诉讼，例如私法主体恶意串通损害国家利益的活动，因没有直接涉及到具体个人和单位的利益，所以就没有人提起诉讼，维护国家利益；再如公害行为和垄断行为，因为单个的个人或组织往往难以与违法行为或者侵害行为的实施者相抗衡，所以即使受损害的是自身利益，也无力维护。而审判权又秉承“不告不理”的原则，所以这些违法或侵害行为发生后，就发生了诉讼主体缺位或诉讼主体不能的问题。而随着现代大工业的发展，社会经济活动的高科技化，民事活动中损害国家/社会整体利益的现象越来越多。从1982年到1992年，国有资产流失大约5000亿元。而1997年一年，全国国有资产流失就有5亿元。“作为一个以公有制为主体的国家，如果没有专门的机关对民事活动进行监督，国家利益就完全可能因民事权利的滥用而招致损失；如果没有专门的国家机关代表国家进行追诉，国家的损失就无法挽回，国家利益就难以得到有效的保护。当前国有资产严重流失的现状，恰能说明民事活动缺乏法律监督机制的严重后果。”[⑥]因此，须有一个强有力的国家机关来承担对这些违法行为提起民事诉讼的任务，以维护国家/社会的整体利益。而大多数国家都将这一重任交给了国家法律监督机关——检察机关。

可行性

1、法律依据。中国宪法第129条规定“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”各国之所以把民事公诉权交由检察机关行使，盖也是基于各国检察机关的这一共性。检察机关作为国家的专门法律监督机关，其不单是监督审判权的运行，而是要监督国家全部法律得到遵守。就民事领域而言，民事法律监督不仅是对民事诉讼法贯彻的监督，更应该是对民事实体法的落实进行监督，即对民事主体从事民事活动的行为进行监督。检察机关的法律监督并不意味着对“私法自治”的违背。因为中国《宪法》第51条规定“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法自由和权利。”《民法通则》第6条和第7条也分别规定“民事活动必须遵守法律”，“民事活动应当遵守社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”由此可见，私法自治也是在国家法律范围内的自治，要接受国家专门法律监督机关的监督。一旦民事主体超越法律规定的范围，滥用“私法自治”的原则，损害国家/社会以及少数无诉讼行为能力又无代理人的个人的利益，作为国家法律监督机关的人民检察院就有权力向法院提起民事诉讼或参与正在进行的民事诉讼，维护国家/社会和特定个人的利益，履行宪法规定的职责。

2、力量保障。检察机关作为国家的专门法律监督机关，聚集了一大批优秀的法律人才，能够更出色地完成这一艰巨的任务，而且，检察机关不受“不告不理”原则的约束，可以有更大的主动权。另一方面，作为国家机关的检察机关，其公务活动有强大的国库作为物质保障，这是任何个人和组织都无法比拟的。坚实的物质保障，可以使检察机关免除许多后顾之忧，从而可以与经济领域内实力雄厚的垄断者及公害的实施者（通常是大企业或企业集团）进行有力的对抗，从实质上确保诉讼双方的地位平等。

3、国内外的成功经验。新中国自成立之时，就赋予检察机关以民事公诉权。1949年的《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》就规定检察机关“对于全国社会与劳动人民利益有关之民事案件及一切行政诉讼，均得代表国家公益参与之。”其后在1950年的《中华人民共和国诉讼程序试行通则（草案）》和1951年的《中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例》中均有类似规定。1954年的《中华人民共和国人民检察院组织法》规定了人民检察院不仅对于人民法院的审判活动是否合法，进行监督，而且对于有关国家和人民利益的重要民事案件有权提起诉讼或参与诉讼，第一次以法律的形式明确了人民检察院的民事诉权。在最高人民检察院的指导下，各地检察院在参与和提起民事诉讼中积极努力，取得了初步成绩。人民法院的同志也反映，检察院参与民事诉讼可以帮助法庭正确认定事实，判决也就更有把握些，因而表示积极欢迎检察院参与民事诉讼，并希望将此定为经常的业务制度。此外最高人民法院还制定了规范性司法解释，对人民检察院如何提起和参与民事诉讼的具体程序，作了明确规定。只可惜，这项业务到了60年代中期，由于众所周知的历史原因而被迫中断。但是在国外却有许多国家一直保持这一制度，如苏（俄）、英、美、德、日、法、越南以中国澳门地区，都规定检察院或检察官可以国家利益或社会利益代表的身份，对涉及国家利益、社会公共利益及特定公民利益的民事活动，向法院提起或参与民事诉讼。国内外的实践经验，为中国重新构建民事公诉具体制度提供了良好的参考。

检察机关只对民事活动中的特定违法行为提起诉讼，参与特定的在诉民事案件。其主要考虑为二：一是在中国检察机关已经承担了所有刑事案件的公诉任务，每一个刑事案件都要由检察院审查起诉、提起公诉，对国家工作人员的职务犯罪案件，还须检察院直接立案侦查、预审，而检察机关工作人员又有限，如果工作量过大，起诉和参诉的民事案件过多，那么势必使检察效益下降，所以民事检察工作与其面面俱到而不能，不如突出重点、要点，集中有限的资源办理大案、要案；二是民事活动中的大量纠纷都有直接的利害关系人，这些纠纷，当事人一般可以通过协商或自诉的方式自行解决，无须检察机关介入。而且大量的民事案件直接涉及的也仅仅是当事人之间的利益，对公共利益并无大害，这这种情况下，检察机关的介入，一则会打破当事人之间的平等诉讼地位关系；另一方面则可能触犯私法自治原则。基于以上实际情况以及国外的实践经验，中国《民事诉讼法》应以双轨制的方式规定民事公诉的范围，即一方面概括规定几类事件或案件可以由检察机关提起诉讼或参与诉讼；另一方面列举几种突出的、危害性较大的（尚未构成犯罪）的事件或案件，检察院必须提起或参与诉讼。就概括的规定而言，笔者认为，应包括以下几类：第一类是侵害国家利益的事件或案件；第二类是侵害公共利益的事件或案件；第三类是当事人需要特别保护的事件或案件。而需要明确列举的事件或案件在目前则至少应包括：（1）当事人通谋低价转让国有资产的；（2）情节恶劣的垄断行为；（3）侵害广大消费者合法权益的；（4）严重污染环境的；（5）当事人一方无诉讼行为能力又无代理人的。

在中国于建立民事公诉制度的争论已二十余年的历史，但是至今该制度仍未建立，这不能不说是中国民事检察监督检查制度的一大缺憾。这一问题应引起立法机关的重视，尽快予以解决。具体可从程序法和实体法两个方面着手。

1、程序法方面，对《人民检察院组织法》和《民事诉讼法》进行修订，明确赋予检察机关提起民事诉讼的权利，并且规定具体的条件、范围和程序。在设计检察机关起诉案件的诉讼程序时，要突出其特色，并注意其诉讼的可操作性和公正性。

2、中国现在正制定民法典，并继续完善其他民商、经济制度，应借此时时机在有关民事、经济（商事）实体法中规定检察机关的相应职责。（1）在民法典总则部分，赋予人民检察院对违反法律、法规规定，损害社会公共利益、破坏国家计划、扰乱社会经济秩序的民事活动的检察权，作为民法的一般原则，为检察机关提起民事诉讼提供了法律基础。（2）在民法分则部分规定人民检察院在法定情形下可以向人民法院申请宣告失踪人死亡、自然人无民事行为能力；规定人民检察院在法人其民事活动目的或行为严重违反法律、公序良俗等时，可以对某个社会团体向人民法院申请其解散；在有关情况下，可以申请人民法院变更法人的组织、选任临时管理人代行法人董事职权、宣告财团法人董事违反捐助章程行为无效、要求对解散法人进行重新清算等事件。（3）在民法典民事行为和合同部分中规定人民检察院对损害国家利益、社会公共利益的民事行为（或合同）可以申请人民法院宣告无效（4）在破产法的修订时，注意增加规定人民检察院对破产行为是否规避法律、损害国家利益和市场经济秩序的监督权，对确有该情形的，可以申请人民法院驳回申请或撤消破产宣告，以重新进行破产清算。（5）在未来制定的反垄断法中，对那些严重破坏市场经济竞争秩序、影响经济健康发展的垄断行为，可以规定人民检察院作为法律监督机关，为维护市场经济秩序有权提起诉讼，限制或解除不当垄断，以维护市场经济的社会公共利益。