第三人履行

在我国，企业之间或企业与金融机构之间存在的“三角债”现象十分普遍，常常导致债权人利益得不到保障，严重破坏了合同履行所要遵循的诚实信用原则。为解决这一问题，《中华人民共和国合同法》对由第三人履行债务的问题做了专门的规定。《合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”本条规定是在此次《合同法》修订时新增加的，目的是进一步保护债权人的利益。

由第三人履行债务的合同是指除法律法规规定或合同约定必须由合同当事人履行债务的情况外，根据合同自治（自愿）和保护债权人利益的原则，在不损害债权人利益和不增加债权人合同履行成本的情况下，可以由第三人代替债务人向债权人履行债务。第三人可以是个人、法人或其他经济组织。此类合同：

1.不发生债务转移。虽然合同双方约定由第三人代为履行合同，但并不表示合同双方当事人之间的债权债务关系发生了改变，债务不因此而转移给第三人；

2.合同当事人经过协商一致同意由第三人代替债务人履行合同义务，特别要征得债权人的同意；

3.在这类合同中第三人只是合同的履行主体，而不是合同当事人；

4.第三人不承担违约责任。债务人的债务虽然由第三人代为履行，但在出现违约情况时，债务人并不因第三人的存在而免除违反合同时应承担的违约责任。这是因为虽然有第三人出现在合同中，但其并非合同当事人，不直接与债权人发生合同法律关系，因此也就不享有合同中规定的权利或承担合同中规定的义务。所以发生违约情况时，债权人只能追究债务人的违约责任。

本例中合同的双方当事人为A公司和化工厂，B公司是作为合同的第三人出现的。根据我国合同法律的规定，化工厂应向A公司承担违约责任，并赔偿因延期履行合同所造成的经济损失。至于第三人B公司违约所应承担的责任，则应按照化工厂与B公司之间的约定，根据法律的规定另案处理。

从债务履行主体看，债务承担与第三人代为履行有相同之处，两者均是由债务人外第三人履行合同义务，第三人代为履行似乎是代债务人承担了债务。但第三人在两种法律关系中的地位和承担的责任大相径庭，表现在：

一、第三人所处的地位不同。债务转移合同，由于第三人承受了债务人的债务，完全代替了债务人的地位，与债权人成立了新的合同，是合同的当事人，其对债权人负有履行债务的义务，也享有原债务人对债权人基于原合同而享有的抗辩权。但第三人代为履行的合同属于为第三人设定负担的合同，根据合同的相对性原则，合同只能约束合同当事人，而第三人只是履行主体而不是债的当事人。对于债权人来说，他只能将第三人作为债务履行的辅助人，而不能将其作为合同当事人对待。所谓履行辅助人，是指根据债务人的意见辅助债务人履行债务的人，其主要包括两类：一是债务人的代理人；二是代理人以外的根据债务人的意思事实上从事债务履行的人。履行辅助人通常与债务人之间具有某种委托与劳务合同等关系，但他与债权人之间并无合同关系，不承担合同不履行的责任。因此债务人并未脱离合同当事人的地位，仍应就履行辅助人的行为向债权人负责。

二、在债务承担中，债务人和债权人与第三人达成转让债务的协议，该债务转让协议需经债权人同意，否则债务转移无效。债务承担由于债务人将其负担的债务转移给第三人承受，债务承受人的资信情况和履约能力直接关系到债权人债权的实现，从保护债权人的目的出发，《合同法》规定债务人和第三人之间的债务转移合同需经债权人同意才能生效，发生债务转移的效力。在此，债务人与第三人之间的债务转让协议是对债权人发出的要约，债权人的同意即是承诺，债务转让协议的内容才开始发生效力，债权人与债务人的原合同消灭，而与第三人成立了新的合同。正是在此意义上，德国民法理论上将债务转移作为合同消灭的原因。在转移方式上，除了《合同法》规定的债务人和第三人签订债务转移合同外，理论上债权人亦可与第三人签订债务转让协议，由第三人承受债务人所负合同义务，在此种方式下，债务转移是否需经债务人同意？一般认为，第三人承受债务人的合同义务对于债务人来说并无不利，只有益处，故无须经其同意，只需通知债务人。而对于《合同法》所规定第三人履行合同，由于第三人不是合同当事人，只是债务人的履行辅助 人，无需第三人同意即可在债权人与债务人间生效，第三人是否同意履行只关系债务人对债权人所负的合同义务是由债务人本人履行还是由第三人代替履行。即使其不同意，债权人和债务人之间的本合同仍然有效。

三、所负责任不同。债务转移，由于第三人取代债务人的合同当事人地位，成为合同当事人，如果他未能依照合同约定履行债务， 债权人可直接请求其履行义务和承担违约责任；另一方面，由于其义务来源于原债务人基于合同约定的义务，故其可享有原债务人对于债权人所享有的抗辩权。但是，由于债权人的目的是债权的实现，其只注意第三人的履约能力，对第三人承担债务的原因则在所不问，故第三人不得以其与债务人之间的抗辩事由对抗债权人的请求。而第三人履行，基于合同的相对性原则，第三人由于不是合同当事人，其对债权人不承担任何合同义务和违约责任，在第三人代替履行时，对第三人的履行不适当的行为，债务人应当承担债不履行的民事责任，债权人也只能向债务人而不能向第三人请求承担责任。债权人无权就债务的履行与否约束第三人。从理论上比较两者的区别似乎十分清楚，但是实践活动是复杂的，当事人订立合同时措辞往往是含糊不清楚的，需要对当事人的约定作出准确的解释，而不同的解释又直接关涉到当事人的权利与义务。由于债务转移和第三人履行的履行特征都是第三人向债权人履行合同义务，实践中很容易将两者混淆，应设立一套可行的区别方法来确定当事人间的法律关系。

对于一般的合同，债务转移合同是由债务人和第三人签订并经债权人同意，第三人履行则是债权人和债务人约定由第三人履行债务，第三人履行债务是受债务人指令或者第三人自愿代替债务人履行，我们可以基于债务转移需经债权人同意、第三人是新合同当事人等特点；而第三人履行则无需债权人同意，其所履行的利益也直接归属于债务人等两种法律关系的特点直接加以区分。但是，上述区别方法只在当事人之间的约定符合债务转移和第三人履行典型特征时才能适用，而在有些案例，特别是债权人、债务人和第三人在一起约定由第三人向债权人履行债务人所负的履行义务时，按上述方法，则不易区别，如下列案例：甲和乙之间存在债权债务关系，甲、乙、丙约定乙对甲所负债务由丙履行，后因丙未适当履行，甲、乙、丙间因乙还是丙承担债务未履行的责任人而发生争议。正确解决该争议就必须对当事人之间的约定是债务承担还是第三人履行作出正确认定，对此，有不同的意见。一种意见认为三方之间的约定应理解为甲同意乙将债务转移给丙承担，乙与丙之间成立了债务转移关系，丙应承担债务未适当履行的责任；另一种意见认为三方之间的约定应理解为丙同意甲、乙关于乙所负债务由丙履行的约定，乙与丙之间是替代履行关系。在此，由于当事人约定内容的法律特征不明显，对同一事实，因不同的理解和认定，产生截然不同的法律后果。

对于此类事实，为了正确认定当事人之间的法律关系，应从债权人、债务人与第三人间的合同内容结合当事人的主张来分析，如果合同明确约定债务人仍对债权人的债权实现承担责任，则表明其仍未脱离债务人的地位，只能视承担清偿义务的第三人为替代履行人。如果第三人同意履行债务而合同对第三人的责任和地位约定不明，则应结合债权人和第三人的主张来认定，如债权人起诉第三人，而第三人也以合同当事人身份提起抗辩，则可以认定双方以自己的行为确定了合同内容，认定为债务转移；另一方面，如债权人主张而第三人否认债务转移，由于该合同既可认为是债务人与第三人约定债务承担而为债权人同意的债务转移活动，也可认定为债权人与债务人约定债务由第三人履行，在第三人否认时如何认定就产生两种制度价值的冲突问题，即保护债权人还是保护合同外第三人？应该认为债权人经过慎重考虑选择了债务人作为其合同当事人，在发生疑问的情形下，即使第三人的履行能力更强，由第三人承担债务更有利于债权人，仍应确定债务人为当事人承担合同义务，这种选择对其债权也不会产生比其与债务人签订合同时所能预见到的风险更大，同时也兼顾了合同的相对性原则，保护了合同外第三人的利益。德国《民法典》第329条即规定“当事人的一方在契约中不承担他方的债权人的债务而承担向他人债权人为清偿的义务者，在发生疑问时，不得视为债权人已直接取得向该当事人请求清偿的权利。”此规定明确了在债务承担人或替代履行的第三人的确定产生疑问时，仍认定债务人为合同当事人，排斥债权人对第三人的直接权利要求，该规定对于我们区别债务转移和第三人履行仍有重要的借鉴价值。

涉及第三人合同，又称之为涉他合同，是指当事人约定，向第三人履行债务或者由第三人向债权人履行债务的合同。罗马法除有若干例外，原则上惟承认契约仅于当事人间发生效力，故有“不论何人不得为他人为约定”之格言。统览各国立法，为实际上交易之需要，打破罗马时代之极端个人主义，一般承认涉他契约。我国《合同法》第64条、第65条分别对涉及第三人合同的履行作出了规定。

向第三人履行的合同

向第三人履行的合同是涉他合同的一种。我国《合同法》第64条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”

向第三人履行的合同，又称为第三人利益订立的合同，是指当事人约定，由债务人向第三人履行义务，第三人因此直接取得请求权的合同。比如，投保人和保险人订立保险合同，约定保险人向作为第三人的被保险人、收益人履行，而被保险人、收益人直接享有保险金请求权。保险合同即为最典型的向第三人履行的合同。

向第三人履行的合同具有如下法律特征：（1）第三人不是合同的当事人。这种合同的主体不变，仍然是原合同中的债权人和债务人，第三人只是作为接受债权的人，因此，第三人不为合同当事人。（2）合同的当事人合意由第三人接受债务人的履行。这种合同往往是基于债权人方面的各种原因，所以，债权人应当经过债务人的同意，向第三人履行的约定而生效力。（3）债务人必须向债权人指定的第三人履行合同义务，否则，不能产生履行的效力。（4）向第三人履行原则上不能增加履行难度和履行费用，如果增加履行费用，可以由双方当事人协商确定，协商不成，而是债权人的原因所致，债务人并无过错，故从公平和诚实信用的角度讲，应当由债权人承担增加的费用。

向第三人履行之要件，我国台湾学者史尚宽先生认为，一是约定人与受约人间须有有效契约之成立。契约之成立要件，应依法律行为及债权契约通则定之。约定人与受约人间有效契约之成立，为第三人权利成立之绝对要件。二是须以第三人取得债权为标的。

向第三人履行的合同，可以产生以下法律效力：（1）第三人可以向债务人请求履行。如果第三人拒绝受领的，债务人应当将该情况及时通过债权人，并协商解决方法，由此所受的损失由债权人承担（2）债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。（3）债务人基于对债权人的抗辩，可用以对抗第三人。比如，债务人因债权人原因而产生的同时履行抗辩权、不安抗辩权等，可以对抗第三人，而不向其履行。

由第三人履行的合同

由第三人履行的合同，又称第三人代为履行的合同，是指经当事人约定，由第三人代替债务人履行义务，第三人没有因为履行债务而成为当事人的合同二我国《合同法》第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”

由第三人履行的合同，其法律特征在于：（1）由第三人履行的合同，该第三人并没有成为合同的当事人，合同的当事人仍然是原债权人和债务人。如果第三人没有履行，债务人应向债权人承担责任。（2）合同当事人经过协商一致同意由第三人向债权人履行债务至于第三人是否履行，应由债务人和第三人进行协商。（3）第三人代为履行不能损害债权人的利益。（4）合同债务可以由第三人代为履行，即必须由债务人亲自履行的债务不能由第三人代为履行的除外。

由第三人履行的合同的法律后果可分为：（1）债权人应当接受第三人的履行，由于债务人已经与债权人约定由第三人履行债务，如果债权人不接受第三人的履行视为债务人已经履行了债务而债权人违约。（2）第三人违约时，债务人应当向债权人承担违约责任，因此，第三人代为履行中的第三人只是替代债务人履行债务，并不是合同的当事人。

需要说明的是，由第三人履行与《合同法》第84条、第85条、第86条所规定的债务承担，表面上看都是由第三人代替债务人履行债务，但两者有明显区别：在债务承担的情形下，第三人成为了合同的当事人；债务人转计债务时必须经过债权人的同意；在第三人不履行债务或履行债务不符合约定时，债权人可以直接向第三人请求承担违约责任，而不能再向原债务人请求承担民事责任。这些都是债务承担与由第三人履行的主要区别，且不能混同。