归责责任

归责原则有很多种类，目前各国适用的国家赔偿归责原则主要有过错原则〔包括主观过错、客观过错、职务过错或公务过错〕、违法原则、主观过错加违法原则、无过错原则〔危险责任〕等。

按照大陆法系的过错归责原则，显然，债务人无须对不可归责于自己的原因所导致的损害承担责任，但在法律作出特别规定的场合，即使不履行合同或者损害的发生是由于不可归责于双方当事人的原因所导致时，一方当事人也可能会承担法定的特殊责任，即为无过错责任或无过失责任（英文名为nofaultliability或liabilitywithoutfault）据考证这个概念是美国学者巴兰庭于1916年在《哈佛法律评论》上发表的一篇关于交通事故的文章中提出的。

作为法律效果的责任一词，在各个法律部门中都有广泛的存在。民事法律中所指的责任也同样种类繁多，不仅有合同责任和侵权责任的区别，而且合同责任和侵权责任中都还分别有损害赔偿责任和其他责任形式的区别。也就是说，同样是损害赔偿责任的承担，其责任的基础还可能有明显的区别，并因此对行为人的主观过错、赔偿范围等产生深远的影响。与责任在民法中的这种广泛所指以及损害赔偿责任同时适用于合同法和侵权法不同，归责原则所指的“责”，仅仅限于侵权损害赔偿责任这一种责任形式。无论立法技术对侵权行为、民事责任的法律规范做怎么样的处理，归责原则的讨论前提在实质上都以侵权损害赔偿责任、侵权损害赔偿之债为限。在某些立法例下，隐藏归责原则的适用范围，泛泛地讨论归责原则的运用，不会导致纷争，例如德国。在某些立法例下，泛泛地讨论归责原则的适用，不加区别地将归责原则的讨论及于各种民事责任或者侵权责任，如果对讨论的前提和界限又没有统一的认识，则势必带来困惑，形成表面上激烈、观点甚至相互对立的假辩论。此时，对前提作明确的界定，使潜台词展现出来，就显得相当必要。

明确归责原则的适用范围以侵权损害赔偿之责为限，可以避免诸多不必要的争论和混淆：不仅可以不再纠缠于侵害知识产权领域应当采用一元的过错归责原则还是二元的过错归责和无过错归责原则的争辩，也可以避免重现因为中国《专利法》第63条那样模棱两可的立法规定所导致的混淆。该条集中规定了不视为侵犯专利权的行为类型，最后一款则规定“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”从这一条文的规定方式，认定中国专利法是“明文将这种行为定性为‘不视为侵权’”[12].这一推断显然不妥，无怪乎该学者很快就将这一推断修正为“专利法虽然对不知情而使用或者销售侵权产品的情况也有特别规定，但并不认为这种行为不是侵权行为，只是对其不知情的期间所为之行为不承担侵权的赔偿责任而已”[13].不过这种修正并不妨碍学者始终将专利法关于这一“善意侵权”的规定，理解为是对专利权的限制。

实际上这一限制是一种伪限制。如前所述，如果肯定侵害知识产权的损害赔偿责任应当适用一元的过错责任原则，那么无过错即无（损害赔偿）责任就是一种常规的法律效果，既不需要法律的专门规定，更无从构成对他人专利权的限制。这是因为，与其他民事权利相比，知识产权所受到的更多来自法律专门规定的限制，在于一些没有得到知识产权人的授权而实施的使用受到知识产权法保护的“知识”的行为，不视为侵权。而“善意侵权”一词及其法律规定，本身已经表明，这种不知情的行为，同样构成对他人专利权的侵害，属于侵权行为；不过行为人可以因为主观的无过错而不必向权利人承担赔偿责任而已，其他比如停止侵权之类的责任当然不得免除。这和合理使用、法定许可和强制许可等知识产权的限制情形中，一旦认定“知识”的使用符合法定条件就可以否定侵权的构成相比，性质之差何止千万里。实际上，知识产权领域内侵权行为的认定和侵权损害赔偿责任的承担两者在构成要件上存在的差异，也已经逐步为中国审判实践工作者体认和总结。因此可以说，专利法第63条的规定和学者的认识变迁等，自觉不自觉地揭示了侵权行为和侵权损害赔偿责任在构成要件上存在的差异，归责原则的适用范围也于此凸现其边界。

知识产权学界似乎是最早也最积极地讨论了归责原则的适用范围，这当然源自知识产权客体的特殊性对知识产权保护提出的严峻课题。但正如他们在前述分析过程中一再显示的那样，明晰归责原则的适用范围，意义并不限于知识产权领域。对各种支配权、绝对权的民法保护，都需要借助于责令停止侵权等措施的采取。如前所述，不论在立法上是以何种方式来对停止侵权的救济予以规范，他们作为侵权行为人需要首先承担的责任形式这一法律性质是不会变化的。如果不明确归责原则的适用范围，对无过错责任原则地位和适用的讨论就可能延及到这些领域。实际上，侵权行为立法乃至于民法典的制定，既然不可避免地涉及对侵权责任形式和种类的界定，那么对哪些“责”有必要讨论归责原则的适用，显然也是理论和立法中都必须直面的问题。尤其在大量使用侵权责任的概念，对侵权民事责任形式的理解又不拘于损害赔偿责任的背景下，他们对归责原则的讨论，还是宜于首先界定其前提：这只是归损害赔偿责任的原则，而不是归侵权责任的原则；并应有意识地避免采用侵害知识产权民事责任归责原则以及侵权责任归责原则等泛化的表达。既然其他责任形式根本就不属于归责原则所谓的“责”，为它们争取无过错责任原则的适用空间不免画蛇添足。这样一来，也许他们就可以再不必强调对具体侵权行为种类、具体民事责任种类分别讨论归责原则，不必再人为地将归责原则的适用范围复杂化了。

这个体系应该有着如下特点：首先，各项归责原则之间须相互作用和补充，而不是自相矛盾，相互抵消；其次，归责原则体系须体现法律的全部功能；再次，归责原则体系须具有周延性适用范围，能够指导各种案件的处理；最后，归责原则的体系须有明确的法律依据。但考虑到中国的经济状况和司法人员的素质等因素，我们不可能普遍适用公平责任原则，同步发展两在归责原则。两在归责原则的地位必然有着轻重之分，过错责任原则在中国的归责原则体系中必然有着轻重之分，过错责任原则在中国的归责原则体系中必然处于核心地位，至于公平责任原则不过是对过错责任原则的补充。以致于中国的司法实践中，法官对案件的处理首先考虑的是行为人是否有过错，能否适用过错责任原则；当调查举证发现行为人不存在着过错问题或无法证明行为人是否有过错时，才考虑行为人的行为是否在法律规定的情形之中，是否适用特殊的过错责任原则——过错推定原则，以保护受害人的利益；而当出现行为人没有过错，其行为又不属过错推定适用范围的情况时，才考虑适用公平责任原则予以解决。

各国对转承责任普遍加以确立，但究其归责原则，大致有三种体例：

（一）过错推定责任制

采取这种立法例的国家主要是大陆法系国家，如德国、日本、瑞士等。其共同特点是以雇主的过错确定转承责任。该过错为选任监督雇员方面的过错。由法律推定，无须受害人举证，即为过错推定责任制。德国民法典第831条规定：“使用他人执行事务者，就该他人因执行事务不法加于第三人之损害，负赔偿责任。使用人于选任雇员及关于装置机器或器具或指挥事务之执行之际已尽交易上必要之注意，或纵加以注意仍不免发生损害者，使用人不负赔偿责任。”德国民法典所规定的雇主的过失由法律规定，无须受害人举证，其责任虽以雇主的过失为基础，却不以雇员致人损害时是否具有故意或过失为成立条件。日本民法典第715条规定：“因某事业雇佣他人者，对雇员因执行其职务而加于第三人的损害，负赔偿责任。但雇主对雇员的选任及其事业的监督已尽相当注意时，或即使尽相当注意损害仍会发生时，不在此限。”

（二）无过错责任制

采取这种立法例的国家主要是英美法系国家及法国、意大利等。其共同点是不以雇主选任或监督雇员的过错确定雇主的责任。无论雇主有无过错，均应对雇员执行职务中的侵权行为负责。雇主不得主张选任或监督雇员已尽相当注意而免责。至于是否以雇员的过错为要件，则要看这种侵权行为在法律上属于过错责任或无过错责任。就是说雇员的侵权行为为过错责任的，须以雇员的过错为要件；为无过错责任的，不以雇员的过错为要件。法国民法典第1384条第3款规定：“主人与雇主，对其仆人及雇员因执行受雇的职务所造成的损害，应负赔偿责任。”按照这一规定，雇主的民事责任作为一种无过错责任，不以雇主有选任或监督雇员上的过失为成立要件，雇主不能通过证明自己已尽相当注意而免责，而且雇主民事责任的成立，不以雇员有故意或过失为前提，即使雇员无故意或过失，雇主也应承担责任。就这一点而言，法国法上的转承责任不同英美法。

（三）过错责任与衡平责任结合责任制

这是中国台湾民法所采取的一种立法例。台湾民法典第188条规定：“雇员因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇主与行为人连带负损害赔偿责任。但选任雇员及监督其职务之执行已尽相当之注意，或纵加以相当之注意仍不免发生损害时，雇主不负赔偿责任。被害人依前项但书之规定，不能受损害赔偿时，法院因其申请，得勘酌雇主与被告人经济状况，令雇主为全部或一部分之赔偿。”根据这一规定，台湾民法的转承责任，分为两部分，即为过错推定责任与衡平责任。

中国理论界对此尚无定论，有人主张采用大陆法系国家的做法，适用过错推定；[4]有人主张采用英美法系国家做法，适用无过错责任；也有人先主张过错推定[6]现主张无过错责任。[7]现最高院司法解释采用了无过错责任原则。笔者认为，中国民法对无过错责任原则的适用范围已有明确的规定，盲目突破现行立法的规定，扩大无过错责任原则的适用范围，对发展经济未必有利，若采用过错推定原则，雇主不仅必须证明自己主观上无过错，还须证明雇员主观上也无过错，才有可能免责，可见要摆脱责任并非易事，而且即使他能证明自己和雇员均无过错，如果受害人也无过错的话，按公平原则，他仍须承担部分责任。

主张对转承责任适用无过错责任原则的理由，不外乎如下几点：（1）国外立法一般采用无过错责任，我们应顺应世界性的发展趋势。（2）中国民法通则中监护人对于被监护人致人损害的民事责任是一种无过错责任。雇佣人民事责任不应比监护人民事责任轻。（3）在中国，法人领域中法人应对其职工的职务侵权行为承担无过错责任，因而雇主对其雇员的职务侵权行为也应承担无过错责任，不能因为劳动者的就业形式不同而有不同的规定。（4）依据报偿理论，雇主既然借雇员的活动，以扩张其事业的范围，因之而受利益，利之所在，损之所归。

（1）采取无过错责任的理论不符合现代民商法的发展趋势，不利于工商事业的发展，而且对雇主科以无过错责任也与雇员的过错责任难以协调：当雇员的行为造成第三人损害时，如果雇员证明自己没有过错而免除自己的责任时，雇主因为承担无过错责任而仍然要对受害人承担侵权责任，因为根据无过错责任，雇主不能靠证明自己没有过错的方式来免除自己的责任。 （2）中国民法对监护人责任的规定，并非纯粹的无过错责任，《民法通则》第133条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”按照该条文的精神，监护人在未尽监护责任时，应对被监护人给他人造成的损害负责。监护人尽了监护责任的，则可以适当减轻其民事责任。

（3）法人对其法定代表人和其他工作人员以法人名义从事经营活动给他人造成的损害，承担民事责任。这里的其他工作人员，应理解为法定代表人以外的其他机关成员。法定代表人和其他机关成员的行为，就是法人的行为，法人对其法定代表人和其他成员（也可能存在雇佣关系）的行为承担责任，是法人自己对自己的行为承担责任，而不属于对他人的行为承担转承责任，这和雇佣关系是不同的。

（4）依据报偿理论，受其利者任其害。这一理论有其合理性，但不能将其绝对化，否则，其他归责原则就失去了存在的余地。确定转承责任，最重要的理论依据应是权利义务一致原则，而这一原则并不必然要求雇主承担无过错责任。适用过错推定原则，已完全能够解决雇主的权利义务一致问题。

确定转承责任归责原则，应充分考虑雇佣关系的特殊性质，适用过错推定原则。这是的过错，不仅包括雇主的过错，也应包括雇员的过错。这一点，与大陆法系过错推定有所区别，大陆法系的过错推定仅指雇主的过错。 第一，雇主应对自己的过错负责。雇主作为一个完全行为能力人，能够认识到自己行为的性质和后果（在雇佣关系中，这种行为主要是对雇员的选任和监督），有在善恶之间进行选择的能力。

第二、雇主应对雇员的过错负责。要正确确定转承责任的归责原则，不能脱离雇主与雇员之间特定的人身关系。

第三，对雇主的过错以及雇员的过错，应采用推定原则，而不是采用严格的过错责任原则。按照严格的过错责任原则，受害人不仅须证明自己所受的损害是由雇员的职务行为所造成的，还须证明雇主或雇员主观上有过错，这对受害人来说是很难做到的。