特殊保障措施

我国在加入WTO的谈判中，一些成员国担心我国加入WTO后出口产品快速增长而对其国内市场和国内产业造成冲击和损害，因而针对中国的出口产品设立了“针对具体产品的过渡性保障机制”（transitional product-specific safeguard mechanism，本文简称特殊保障措施）。目前美国、加拿大和印度已经根据我们在《中国加入WTO议定书》第16条的承诺，调整了国内立法。2002年8月13日，印度启动了全球第一期针对中国的特殊保障措施调查，被调查产品为工业用缝纫针。2002年8月19日，美国启动了对坐垫升降装置的特殊保障措施调查。特殊保障措施是保障措施的一种，其某些实施条件与一般的保障措施不同。由于其实施条件比一般保障措施要宽松，而且其他国家可以专门针对中国产品实施这种歧视性的措施，并且由于我国出口产品“物美价廉”的特性，笔者有理由相信在特殊保障措施剩余的有效期内（差不多10年半的时间），关于特殊保障措施的调查和实施将不不可避免的增多。本文拟就特保条款的具体理解进行相关论述。

特殊保障措施是一种专门针对中国产品的歧视性保障措施，其实施的目的、前提条件和实施程序与一般的保障措施有很大的不同。但是，特保毕竟属于保障措施的一种，其设置的目的不外乎有二：一是能够专门针对中国的产品实施，二是能够比较容易的实施。为了能够深入详尽的理解特殊保障措施的实施条件和程序，我们必须首先了解一下一般保障措施的实施条件和程序究竟是如何的严格，才能清晰地把握特殊保障措施实施条件的本质。

保障措施是WTO依据情势变更原则而设置的一种救济手段，其目的是为了弥补成员国由于履行关税减让和取消其它贸易壁垒的义务而产生的损害。依据GATT第19条、《保障措施协定》和涉及保障措施的相关案例可以确定保障措施的实施要件如下：

（一）实体要件

（1）不可预见的发展（unforeseen developments）

GATT19条第1款（a）规定：“如因未预见的发展或因一缔约方承担本协定义务（包括关税减让在内）而产生的影响，使某一产品输入到这一缔约方领土的数量大为增加，对这一领土内相同产品或与它直接竞争产品的国内生产者造成严重损害或造成严重损害威胁时，这一缔约方在防止或纠正这种损害所必需的程度和时间内，可以对上述产品全部或部分地暂停实施其所承担的义务，或者撤销或修改减让。”因为《保障措施协定》没有关于“不可预见发展”的相关规定，所以GATT19条中关于“不可预见的发展”的效力问题就存在争议，成员方经常在实施保障措施是否就此进行证明而争论不休。但是在韩国奶制品一案中上诉机构明确了成员有义务证明这一点。 另外，必须明确的是GATT1994第19条规定增加的进口必须是“如因未预见的发展和因一缔约方承担本协定义务（包括关税减让在内）而产生的影响…”不可预见的发展必须是缔约方承担GATT协议义务而产生的影响。因此没有承担GATT协议义务的情况下而遭受的影响，就不具有“不可预见的发展”的性质。

（2）进口增加（increased imports）

进口增加包含以下要素：首先，进口增加必须是无论从质量上和数量上来说，是迫切、突发、急剧和显着的，足以引起“严重损害”或者“严重损害威胁”。 可是，《保障措施协定》并没有明确规定“急剧而显着的增加”的具体条件。例如25%的增加相对于24%的增加来说是否是急剧而显着的，就存在争议。但是这迫使主管机关必须衡量一段较长时期的进口。在衡量完这种进口后，专家小组就可以审查这种进口的异常的增加是否足以急剧而显着。例如，如果相同的进口增加在一年内重复发生，并且如果我们认为该产业系统可以自行解决这种不稳定的状况，那么25%的进口增加就不能够证明实施保障措施的合理性。其次，《保障措施协定》第2.1条中使用的“进口”是现在进行时态的“正在进口”，因此对于主管机关来说，必须要检查最近一段时期的进口，而不应该仅仅调查过去几年的进口。 因此，为了证明进口数量是处于《保障措施协定》第2.1条的增加状态中，国内的机关就必须要考虑调查期间的进口趋势（而不是仅仅比较最近几年的年终进口数据） 因此，“为了证明一个产品的”进口数量正在增加“，主管机关就必须：（一）评价调查期间的进口趋势；（二）通过最近一段时间的进口趋势，进行定量分析，证明这种异常的进口增加是迫切、突发、急剧和显着的，并且由此形成了一种不正常的状况，此时实施保障措施是合理的。”

（3）生产同类或直接竞争性产品的国内产业（the domestic industry that produce like or directly competitive products）

首先，我们分析一下主管机关确定“国内产业”的步骤。《保障措施协定》第4.1条定义了“生产同类或直接竞争性产品的国内产业”。依据该定义，为了要确定这些“国内产业”，上诉机构认为国内主管机关在采取调查和决定实施保障措施之前，必须遵循以下三步：（1）确定其进口正在增加的特定产品的范围，避免误选不相关的产品；（2）根据WTO规定的标准，确定国内产品与进口增加的产品是“同类或直接竞争性产品”；（3）依据“同类或直接竞争性产品”确定该“国内产业”。

其次，在保障措施调查中确定“同类或直接竞争性”的实质性标准是：（1）产品的物理性质；（2）产品能够履行同样的或相似的用途的程度；（3）消费者认为并把产品作为替代产品履行特定的功能并满足一定的需求的程度；（4）为了关税的目的对产品的国际分类。 另外，上诉机构坚持专家组必须确认：处于生产过程不同阶段的产品是同类产品的不同形式还是不同的产品？ 比如在美国羊肉保障措施案中，国际贸易委员会将生产羊肉的国内产业扩展为到生产活羊的国内产业是否合法？这个问题就存在争议。再次，国内主管机关必须确立国内产品组中的所有物品和所有特定进口商品都是同类或有直接竞争性的。举例来说，清酒、伏特加、白兰地和威士忌进口都在增加。国内工业只生产清酒和浪姆酒。为了对前四种酒都采取保障措施，主管机关就需要确定清酒和浪姆酒与进口的清酒、伏特加、白兰地和威士忌是同类或直接竞争性产品。最后，调查机关依据所确定的“相同或者直接竞争的产品”来确定“国内产业”。

（4）严重损害或者严重损害威胁（cause or threaten to cause serious damage）

《保障措施协定》为严重损害或者威胁的确定设置了严格的条件。依据《保障措施协定》第2.1条的规定，某一成员方只有认定存在严重损害后才可以实施保障措施。第4条又为主管机关的认定设置了附加的要求。首先，主管机关在评估企业状况的所有有关的客观可量化的因素时，应当全面解释这些数据的本质和所采纳的数据的合理性。其次，主管机关的报告必须要阐明该成员方实施保障措施所考虑的各种相关因素，并且要尽量公开所使用数据的具体信息，这种做法的目的是要给利害关系方以机会，使他们能够得知主管机关涉及的事项。另外，如果专家小组发现一些可替代性解释是合理的，如果依照那些可替代性解释来看，主管机关的解释好像不充分，那么主管机关的这个解释就不是合理的。

（5）“进口增加”和“严重损害或者严重损害威胁”之间存在真正、实质的因果关系（the existence of a genuine and substantial causal link between increased imports and serious injury ）

《保障措施协定》第4.2（b）条规定：除非调查根据客观证据证明有关产品增加的进口与严重损害或严重损害威胁之间存在因果关系，否则不得作出（a）项所指的确定。如增加的进口之外的因素正在同时对国内产业造成损害，则此类损害不得归因于增加的进口。第4.2（b）条包含两项义务。第一是要证实进口增加和严重损害之间有因果关系。第二是要确定由其他因素导致的损害没有归因于进口增长。由此确定了在判定因果关系时必须履行“不归咎原则”的要求。

上诉机构根据第4.2（b）条对因果关系调查的解释要求：主管机关调查因果关系的第一步就是应当把由进口增加对国内产业造成的损害和由其他因素造成的损害区分开来。主管机关调查的第二步就是能够把所有这些因素包括进口增长造成的损害，一方面归因于进口增长，另一方面通过暗示，归因于其他相关因素。通过以上两个步骤，只要确保由进口增长以外的因素实际对国内产业造成的任何损害没有归因于进口增长，而且在不是进口增加导致的时候并没有把它当成是由进口增加导致的损害来对待，那么主管机关就遵守了第4.2（b）条。根据这种方法，最后一步就是按照《保障措施协定》的要求，主管机关可以判定进口增长和严重损害之间是否存在“因果关系”，这因果关系是否是一个真实的和实质的关系以及这两个因素之间的作用。

上诉机构强调这些步骤仅仅是一个“逻辑程序”，而不是《保障措施协定》规定的“法律调查”。 然而，上诉机构已经很明确的要求由所有不同因素导致的损害结果必须加以区分并单独分开。 因此，作为一个实质问题，主管机关的任何决定都必须允许查证：1，被认为造成损害的因素的损害结果已经相互区分开；2，这些损害结果归因于导致损害的因素；3，把损害归因于所有现存的原因因素之后，主管机关已经判定进口增加是否是严重损害的一个“真实的和实质的”原因。

（二）程序要件

除了上述实体性要件外，实施保障措施还要履行一定的程序义务。GATT第19条第2款规定，缔约方在根据本条第一款的规定采取行动之前，应尽可能提前用书面通知缔约方全体，以便缔约方全体以及与这项产品的出口有实质利害关系的缔约方，有机会与他们就已采取的行动进行协商。如涉及的是有关优惠方面的减让，在书面通知中应该注明要求采取行动的缔约方的名称。在紧急情况下，如果延迟会造成难于补救的损害，不经事前协商，可以采取本条第一款规定的行动，但在采取行动之后，必须立即进行协商。《保障措施协定》第12条也规定了通知和提供磋商机会的义务。

可见，通知和提供磋商机会是WTO成员实施保障措施的程序性要求。但对于通知的内容和时间，则存在不同的看法。首先，对于通知的内容，实施保障措施的WTO的成员是否有必要在其通知中包括《保障措施协定》第12条第2款的所有资料，是否应该证明“进口增加”和“严重损害或者严重损害威胁”之间的因果关系？对此上诉机构认为：实施保障措施的WTO成员必须在其通知中最低限度的阐述在《保障措施协定》第12条第2款中具体列明的构成“所有相关资料”的事项，以及在《保障措施协定》第4条第2款中列明的要求在保障措施调查中进行评估的事项。其次，对于通知的时间，《保障措施协定》第12条第1款规定“成员应当立即就下列事项通知保障委员会”，何谓“立即通知”？目前尚无统一的意见。

特殊保障措施的实施条件

通过上述对保障措施实施条件的论述，我们可以看出WTO对保障措施的实施设置的条件是相当严格的，并且有一定的实施细则可以遵循。特殊保障措施是专门针对我国产品设置的歧视性保障措施，其设置目的就是要降低对中国产品实施保障措施的限制，因此其实施条件相对于一般保障措施来说要宽松。至于其实施条件究竟如何，下面，我们根据我国《加入WTO议定书》、相关国家关于特保的立法以及美国特殊保障措施第一案――座椅升降装置案的裁决，对特保的实施条件进行具体的阐述。

（一）实体要件

（1）市场扰乱

《中国加入WTO议定书》第16条第一款规定：原产于中国的产品当进入任何一个WTO成员方境内时，其数量的增加或者所依条件，若对该成员方生产同类或直接竞争产品的各生产商，造成或威胁造成市场扰乱时，受此影响的该成员方应请求与中国磋商以寻求双方满意的解决办法，包括该受影响成员方是否要诉诸《保障协定》规定的措施。依据该条规定，只要其他成员方认为进入到其境内的我国产品引起了该成员的市场扰乱，该成员就可以对我国产品实施保障措施。何谓“市场扰乱”？该条第4款规定市场扰乱应该在下列情况下存在：一项产品的进口快速增长，无论是绝对增长还是相对增长，从而构成对生产同类或者直接经竞争产品的国内产业造成实质损害或者实质损害威胁的一个重要原因，其实质要素归结如下：

1.进口快速增长（increasing rapidly）

市场扰乱要求进口增加必须是绝对数量或者相对数量的快速增加，这与保障措施的规定有略有不同。后者强调的是质量和数量，而且必须是迫切、突发、急剧和显着的，并且足以引起“严重损害”或者“严重损害威胁”。前者的要求不在于质量和数量，强调的是速度。这与两者产生的原因有关。保障措施的产生原因是：WTO成员依照总协定减让关税和取消其它贸易壁垒，在履行承诺的过程中，进口一般会增长。但是这种增长如果在一定幅度内是可以预期的或合理的，则没有问题。但是如果超过了一定的幅度，引起了严重的负面效果，则不是WTO成员所预期的了，所以保障措施的实施一定要强调不可预期的质量和数量的增长。而特殊保障措施产生的原因，是因为我国产品的“物美价廉”，其他成员担心在对我国减让关税和取消其它贸易壁垒之后，我国的产品会蜂拥其市场。因此，在特保中所强调的是增加的速度，而不是质量和数量。

进口必须是快速增加的。美国国会曾经指出，在使用“快速”标准时，应当查明最近的进口是否超过历史水平，并应当考虑增加的数量和有关的实践这两者之间的平衡。如果进口增加集中在1年时间内，那么就是非常快速的；如果进口增加出现在2年到3年的时间内，那么就应当考虑更长的时间，也就是这种情况下的进口增加不像前一种情况那样快速；如果进口时增时减，那么增加的进口也可以满足“快速增加”的条件；如果进口稳定、绝对的下降，相对于国内生产下降或增长缓慢，那么就不符合“快速增加的要求”。同时，快速增加必须是比较近期或持续的，而不是早期的，也就是说主管机关应当选择一个合理的、可以比较的期间，一个可以认定进口快速增长的期间。

2.生产相同或者直接竞争产品的国内产业（the domestic industry that produce like or directly competitive products）

《中国加入WTO协议书》第16条没有对“生产相同或者直接竞争产品的国内产业”进行定义。依据“种属原则”，因为特殊保障措施是保障措施中的一种，则对于特殊保障措施的规定属于特别法的性质，那么根据有特别法依据特别法、无特别法依据普通法的原则，所以特殊保障措施没有规定的地方应当比照《保障措施协定》中的相关内容进行执行。所以，笔者以为《中国加入WTO协议书》第16条中的“国内产业”应当按照《保障措施协定》中“国内产业”的范围进行衡量。

3.实质损害或者实质损害威胁（cause or threaten to cause material damage）

这一点与《保障措施协定》中的“严重损害”不同。《我国加入WTO议定书》中没有规定“实质损害”，美国的特保利法中对此也没有进行规定。“实质损害”一词来源于《反倾销协定》，我们可以以此进行比较分析。《反倾销协定》中虽然没有直接给实质损害下一个明确的定义，但是规定了在确定损害时应当考虑的几个因素：1，被调查的进口产品的进口数量情况；2，进口产品对进口国市场同类或者直接竞争产品市场价格的影响；3，进口产品对进口国内生产同类或者直接竞争产品的国内产业的影响。美国国际贸易委员会（ITC）对来自中国的座椅升降装置进行特殊保障措施调查时就是从这三个方面分析其国内产业是否受到了实质损害或者是指损害威胁的，因此这三点还是有参照意义的。

另外，美国国会曾经指出，“实质损害”与“严重损害”相比是程度较低的一种损害。 至于在确定“实质损害”时所需要考察的具体信息，美国国际贸易委员会（ITC）在对来自中国的座椅升降装置进行特殊保障措施调查时，认为在确定实质性损害时应当考虑影响产业状况的所有相关经济因素，包括美国“201条款”中的三类广泛的因素，即生产设备闲置、公司无法在合理的利润水平经营和失业或待业，以及其他相关经济数据，例如产量、销售、库存、生产能力及其利用率、市场份额、就业、工资、生产力、利润、现金流动、资本支出和研发支出等。单个因素都不一定是决定性的，而是在相关商业周期和有关产业特定竞争条件的背景下考虑所有相关因素。

4.进口快速增加和实质损害之间存在重要因果关系（the existence of a significant causal link between increasing rapidly imports and material injury）

这一点也与保障措施中的“真正、实质性的因果关系”也有很大的不同。“真正、实质性的因果关系”要求进口增加是严重损害的最重要因素，这意味着不但进口增加导致了严重损害，而且还要证明其他因素不能引起这种严重损害。这个要求是很严格的，因为主管机关要从正反两个方面证明进口增加和严重损害之间的因果关系。可是“非归因分析”（non-attribution analysis）从实践操作上来说是很难证明的，这个要求极其严格，同时也使得上诉到保障措施委员会的保障措施案大都取得苞粟的后果，此原则的严格性就略见一斑了。而“重要原因”是指严重的造成国内产业实质性损害的一个重要原因，而不是最重要的原因，其重要性无须等于或大于其他原因。由于该要求实质上并不需要进行“非归因分析”（non-attribution analysis）这一步骤，因此其要求远远低于“真正、实质性因果关系”。这样，如果一个国内产业遭到损害，其中已经得出损害的30%的原因可以归因于进口的快速增长，则这30%的原因就可以被视为“重要原因”。而在严重损害中，进口增加所导致的30%损害肯定不能证明是与严重损害之间存在“真正、实质性的因果关系”。

（2）引起重大贸易转移的行为

这是能够引起特殊保障措施的另外一个独立原因。我国在《加入WTO议定书》的第16条承诺：如一WTO成员认为根据第2款、第3款或第7款采取的行动造成或者威胁造成进入其市场的重大贸易转移，则该成员可请求与与中国和/或有关WTO成员进行磋商。…如此类磋商未能在作出通知后60天内使中国与一个或多个有关WTO成员成协议，则请求磋商的WTO成员在防止和补救此类贸易转移所必需的限度内，有权针对该产品撤销减让或者限制自中国的进口。

该条有几个要点需要澄清：首先，“根据第2款、第3款或第7款采取的行动”就产生了两个问题。一是采取行动的主体是谁？二是采取的行动究竟是什么？根据《中国加入WTO议定书》第16条第2款、第3款或第7款的规定，这些“采取的行动”及主体包括：1，中华人民共和国采取的，旨在制止或补救发生在准备适用重大贸易转移条款的成员方之外的其他WTO成员方的市场扰乱的行为；2，准备适用重大贸易转移条款的成员方之外的成员方，为了制止或补救市场扰乱，根据该议定书第3款的规定采取的撤销减让和限制进口的行为；3，准备适用重大贸易转移条款的成员方之外的WTO成员方，根据该议定书第7款的规定采取的临时保障措施。另外一个问题是何为“造成或者威胁造成进入其市场的重大贸易重大贸易转移”。这在我国《加入WTO的议定书》中没有进行具体规定。依据美国关于特殊保障措施的相关规定，裁定存在重大贸易转移的依据包括：1，根据海关进行监督；2，来自中华人民共和国产品在美国市场上实际的或者即将产生的市场份额增长；3，来自中华人民共和国产品在美国市场上实际的或者即将产生的进口数量增长；4，有关WTO成员方采取的或者建议采取的行动的性质和程度；5，中华人民共和国向该WTO成员方和美国出口的程度；6，采取或者建议采取行动后，对该WTO成员方的出口所发生的实际变化或者即将发生的变化；7，来自中华人民共和国的出口产品向美国之外的国家实际发生活着即将发生的转移；8，被调查产品进入美国的进口量的循环性或者季节性特点；9，被调查产品在美国市场上的供求状况。以上几条规定我们可以参照理解引起重大贸易的行为，至于其具体实施情况如何，由于目前尚没有针对贸易转移而采取的特殊保障措施的调查或实际实施案例，针对上述因素所作出的评判还需要先例进行判断。

（二）程序要求

《我国加入WTO议定书》关于实施特殊保障措施的程序性规定基本上与《保障措施协定》中的相同，不过有以下几点上需要注意。

第一，实施特殊保障措施的期限。关于特殊保障措施的实施期限《议定书》中没有具体规定。不过，依据《中国加入WTO议定书》第16条第1款的规定“受此影响的成员方可请求与中国进行磋商，以期寻求双方满意地解决方法，包括受影响的成员是否应根据《保障措施协定》采取措施”，笔者以为特殊保障措施只是保障措施的一种，其与保障措施的不同关键在于特殊保障措施降低了实施保障措施的条件而已。而特殊保障措施没有规定的地方仍旧要适用《保障措施协定》的相关规定。因此，笔者以为按照《保障措施协定》的相关规定，特殊保障措施的期限一般为4年，在特情况下的延长不得超过8年。至于《议定书》第16条第9款的规定-本条的适用应在加入后12年终止，指的是在此期间届满后其他成员国不得针对我国的产品再根据该条的规定实施特殊保障措施。但是已经存在、仍处于有效期的特殊保障措施仍得继续实施，直至其有效期届满。同时，因为此时该特殊保障措施所依据的准据法已经失效，实施该特殊保障措施的成员方不得在该特殊保障措施的有效期届满后再做出延长实施期限的裁定。该12年的规定是指特殊保障措施条款的有效期限，而不是特殊保障措施实施的有效期限。

第二，关于报复条款的规定。《保障措施协定》规定如果一个保障措施是根据进口的绝对增长采取的，且该措施符合相关规定，那么被实施保障措施的成员国不得在保障措施有效的前3年采取报复行为。如果是依据进口的相对增长而采取的，则被实施保障措施的成员国在货物贸易理事会收到终止的书面通知30天后，保障措施实施的90天内，可以实施相应的报复手段。而《我国加入WTO议定书》第16条第6款规定：如果特殊保障措施是依据进口的绝对增长采取的，其规定与《保障措施协定》相同。但是，如果特殊保障措施是依据进口的相对增长采取的，我国只有在该特殊保障措施持续有效期限超过2年后才可以采取相应的报复手段。