意思自治

对于意思自治，不同的学者有不同的认识和理解。

有的学者认为意思自治原则是指民事主体在进行民事活动时意志独立，自由和行为自主，即民事主体在从事民事活动时，以自己的真实意思来充分表达自己的意愿，根据自己的意愿来设立，变更和终止民事法律关系。

有的学者则认为意思自治原则之核心是合同自由原则。其指参加民事活动的当事人在法律允许的范围内享有完全的自由，按照自己的自由意思决定缔结合同关系，为自己设定权利或对他人承担义务，任何机关，组织和个人不得非法干涉。

德国学者将意思自治称为“私法自治”，他们认为意思自治乃法律制度赋予并确保每个人都具有在一定的范围内，通过法律行为特别是合同来调整相互之间关系的可能性。

第一种认识主要是从行为主体之意思出发，强调表意人表意的充分，完整无瑕疵；第二种理解与第三种理解有共通之处，既已一定范围内自由之限制，但其又有区别。区别在于，第二种认识强调行为人在一定范围内之完全自由。第三种认识只是将这种自由视为一种合意之可能性。

意思自治原则在我国现行法律上的体现，首先是民法通则第四条：民事活动应当遵循自愿原则；其次是合同法第四条：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。再次，在民通与各民事基本法中，法律对于意思自治原则也从不同之角度进行为规定，进而形成了民法的这一基本理念与原则。

意思自治原则的存在与实现，以平等原则的存在和实现为前提，并由此派生出新的民法的基本原则。在民法原则的体系中，最为首要的是私权神圣原则，正因为每一个民事主体的私权神圣，才致使他们在交往过程中具有平等主体地位。而正是由于主体地位平等，才有不同民事主体在意志上的独立，任何一方当事人才不受他方意志支配，才能实现意思自治。

随着私权神圣和意思自治的超度发展，给社会结构与体系带来了诸多不利因素。由此人们以交易行为中的诚实信用，合乎公序良俗与禁止权利滥用之新型民法原则对私权神圣与意思自治加以限制。从而使整个民法原则之体系内部达到了一种权利制衡之理想状态，共同支撑与构建民法理论之庞杂体系。

国外情况

在古代希腊与罗马法时期，随着生产力的发展和城邦之建立，在一定之地域范围内，孕育了市民社会的雏形。但此时并未形成真正的近代民法意义上之市民社会，这种城邦中的市民社会之雏形是建立在奴隶制生产关系基础之上的社会形态，奴隶仍然为法律关系的客体，没有形成每个人都为独立个体的社会关系状态。在后来的封建社会，宗教占支配地位，宗教权利与政治权利同等支配人们。在欧洲中世纪，教会的力量甚至超过了政治力量。中国虽然没有实质意义上的宗教，但“亲亲尊尊长长，男女有别，此不得与民变革者也”、“礼不下庶人、刑不上大夫”的封建等级和礼教思想在中国封建社会有着巨大的影响。在封建社会里每个人都依附于另外一种力量，个人处于受支配的地位。只有最高统治者不受支配。所以封建社会并不存在独立、平等的主体，也更不可能产生平等市民社会的社会关系形态。封建社会既没有近代意义上的刑法，也无民法，只有一个法即封建法。

在前述两种社会形态中，都不存在真正意义上的市民社会，更无意思自治之理论原则。随着资本主义生产关系的产生，人类进入了契约社会。英国着名法学家梅因曾就此讲过一句话：“我们可以说，直到现在，进步的、社会的发展就是由身份到契约的过程”。随着平等、自由观念的产生和农民逐步从土地上得以解放，渐渐地形成了近代市民社会，民法也随之诞生。在不完整市民社会之商品经济发展过程中，意思自治以一种自然之人类理性存于世间，成为市民社会交易主体的一种意识与观念。但意思自治原则首先提出还得上溯自法国民法典的诞生。法国大革命以自由，平等和博爱为当时立法之三大原则，因此由专制政体而变成立宪政体，由罪刑擅断主义而变为罪刑法定主义。然由此而产生之法律，偏重与个人主义。

1789年的《人权宣言》，极端表示天赋人权，以为神圣不可侵犯。1804年之《拿破仑法典》，极端尊重个人之自由，因此演成四个原则：（1）意思自治之原则；（2）契约自由之原则；（3）责任基于过失而生之思想；（4）所有权不可侵犯。《拿破仑法典》与自由竞争时期的资本主义商品经济相适应。由于过分强调民事主体行为自主与私有财产神圣不可侵犯，终于导致了周期性经济危机和垄断的出现。自19世纪末至今，法律发生了一些原则性的变化，并随着资本主义经济的转型，也自发的进行了一些内在的调整。这种变化主要有两种表现形式：其一，在德国民法典中规定：不侵害国家利益和社会公共利益的私有财产神圣不可侵犯。（《德国民法典》第226条）废去自由放任主义，而代以国家干预主义；其二，强制行使权利，即权利的义务性。德国《魏玛宪法》（1919）确定“所有权包含义务”，首创此例。随着法律对所有权的限制，对合同自由的限制，租赁权的物权化，人权运动的发展，商事活动的日益公法化，法律由个人主义渐趋于社会主义，由权利本位渐趋于社会本位。一些学者称之为法律社会化。

我国情况

在我国，自1949年之后因经济体制、政治体制走上了一条与资本主义各国不同的道路，导致合同制度与合同自由的原则和思想在立法和社会生活中的地位也随之经历了颇为曲折的发展变化过程，这种变化和当时对待法制的态度是一致的。

1986年颁布的《民法通则》和后来的《经济合同法》虽然在其原则之中对合同自由（契约自由、意思自治）作了简单而抽象的规定，但总的来说还是限制太多，强制性的要求太多，不能充分体现私法所应当具有的实质要求和精神所在。直到1999年《中华人民共和国合同法》颁布和相关不和时宜的旧条款的废除，才在合同的订立、变更、履行、解除以及违约责任方面作了比较详细的规定，合同自由、意思自治等民法的基本原则和私法应有的立法精神才得以确定，但在实施的过程之中还存在着大量的问题。

在现代市场经济条件下，意思自治原则在一定范围内受到了国家干预的限制，经济法，劳动法，环境保护法之出台在一定程度上起到了阻隔私权神圣与意思自治之洪水泛滥的作用，但其作为民法传统理念中一条最基本的原则，其在私法中之地位是不可动摇的。我国在计划经济体制下，曾经否认了当事人的意思自治（合同自由）。由于此理论和制度没有雄厚的经济基础作保障，因此新中国走过了“一段最黑暗的时期”。自从改革开放以来，由于社会主义市场经济的需要，意思自治之原则在改革开放后陆续颁布民事立法中得以体现，并以“自愿原则”写入民法通则第一章之基本原则之中。

意思表示有瑕疵及其民法救济

意思自治之核心组成部分乃意思表示。意思表示，是指表意人向他人发出表示，表意人据此向他人表明，根据其意思，某项特定的法律后果（或一系列法律后果）应该发出并产生效力。意思自治之前提是当事人双方平等自愿的将各自内心真实意思充分表达于外部，及意思表示完整而真实。当事人各种内在或外在原因，使得“意思”与“表示”不相一致时，则可能导致主体平等地位之丧失与交易安全之破坏。

我国民法通则第五十八条第三款规定：“一方以欺诈，胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效”。

（1）诈欺

诈欺是指通过夸耀，虚假事实或者隐瞒事实真相，故意亦即有意引起或某种错误，以达到影响被诈欺人决策之目的。根据我国最高人民法院之司法解释：“一方当事人故意告知对方当事人虚假情况，或者故意隐瞒事实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示的，可认定为欺诈行为”。客观上诈欺人须有欺骗他人之行为，诈欺行为有背于诚实信用与公序良俗之程度，因诈欺而使表意人陷入错误，且此表意人因此错误而为意思表示。主观上诈欺人有诈欺之故意，诈欺人有意思能力。具备以上六点，便构成诈欺。诈欺本质上说，是加害人在思想意识或精神领域对被诈欺人的自由的一种限制。这种精神和意志上的限制在一定的程度上就构成了对被诈欺人意思自治的侵犯，是民事主体意思自治不能的一种具体表现。

（2）胁迫

因胁迫而为的意思表示是表意人因他人之胁迫而内心产生恐怖之念而为的意思表示。本质上说胁迫是指向被胁迫人预示某种不利情况；在被胁迫人看来，胁迫人有能力使这种不利情况发生，而且如果被胁迫人不发出对方所希望发出的某种表示，胁迫人也一定会促使这种不利情况的发生。胁迫人之意图在于以某种警示，要挟使被胁迫人之内心产生对胁迫人假设之事实情节的成就产生恐惧，是被胁迫人处于内心中矛盾之两害境地，经过被胁迫人之权衡，最终在两害之中选择胁迫人期望实现之表示，从而避免被胁迫人遭受胁迫人假设之事实情节成就之侵害。

（3）乘人之危

乘人之危是指行为人利用当事人的急迫需要或危难处境，迫使其违背本意接受于其非常不利的条件的现象。我国《民法通则》规定其为无效之民事法律行为。《合同法》则规定，如对有急迫需要或处于危难处境的当事人有损害的，可以撤销合同。后者是在权利主体之权利受到侵害以后，赋予其一种救济方式可选择性之意思自治，是意思自治原则在民法中的另一种表现形式。

以上三种意思表示中的瑕疵为最常见的三种类型，其共同特点是对于当事人意思表示的自由造成了一定的限制与侵害，本质上即表意与自治相分离。