别除权

别除权的范围包括

（一）别除权以担保物权为基础权利。

公司法

别除权不是破产法创设的实体权利，而是

别除权在破产程序中的优先受偿权源于担保物权。众所周知，在现实生活中，债主要是一种财产法律关系。要保证债务人能够正确履行债务，使债权人的权利得以实现，就必须要有一定的财产作为履行债务的担保。从广义上讲，债务人所拥有的全部财产均属于对债的一般担保，也就是说，凡以债务人之名义所负的债均有权利从其全部财产中获得清偿。

然而这种一般财产担保，对于所有债权人无论其债权成立先后，种类如何，均给予同等的清偿权利，个别债权人不能优先于其他人受偿。而且由于债权于财产上设立无排他性；

从理论上讲，别除权是基于担保物权产生的，其优先受偿权是由物权的排他性而来，所以，别除权的产生依据应为民事法律中有关物权担保之规定，担保物权乃别除权的基础权利。从各国有关立法看，通常可在破产法上享有别除权的民事权利包括：1.质权；2.抵押权；3.留置权；4.特别先取权等。

破产法

我国的情况则有所不同，首先存在破产立法规定不统一的问题。根据企业破产法（试行）第32条的规定，凡在破产宣告前成立的“有财产担保”的债权，均可在破产程序中享有别除权。而依民事诉讼法第19章“企业法人破产还债程序”第203条的规定，仅在债权设有“抵押物或者其他担保物”即物权担保的情况下，才可在破产程序中享有别除权。但“财产担保”与“物权担保”的概念并不完全相同，依民法通则的规定，财产担保可包括

（一）别除权行使的条件

1、债权和担保必须合法成立和生效。

作为别除权的根据和基础的债权的担保债权。必须符合《

1、别除权制度的自我完善是别除权完善的主要原因

合同法

新中国破产立法起步较晚，对于别除权的研究也是改革开放以后才逐渐盛行。我国《民法通则》、《担保法》均较多吸收了大陆法系国家的立法经验，但是在破产立法上对别除权却一直采用英美国家称谓，未将有财产担保的债权称为别除权。新破产法有财产担保债权的规定多次出现，较《破产法（试行）》有了很大完善，但是也给人留下肢离破碎的印象，未能形成完整的体系。以上说明我国法学界对别除权的研究还不够深入，不够成熟。别除权作为破产法上的一项重要法律制度，法学界应该对别除权做出科学准确的定义，立法者才能制定出逻辑严密，结构清晰的别除权制度，新破产法从破产申请时即限制别除权的行使，重整阶段更加严格限制，和解阶段适度限制，破产清算时的绝对保护，一直到法典最后“新老划断”的规定，显示出立法者一直在衡量各方利益矛盾心态。“新老划断”是新破产法对于劳动债权与别除权利益衡量的结果。但是用今天的法律规范昨天的行为，违反了法不溯及既往的原则。侵犯了别除权人的利益，应从新破产法中删除。

2、破产法相关法律的完善是别除权完善的根本原因

破产法相关法律的完善首先是指担保法的完善。由于我国担保法、不动产担保立法、动产担保立法及担保物权竞合立法均存在缺陷。

我国不动产担保立法存在的缺陷主要表现在：1、动产担保和不动产担保不分，混在一起加以规定。2、不动产担保的种类设计过于单一，缺乏灵活性和可操作性。3、不动产担保效力的规定存在许多疏漏和缺陷。4、不动产担保登记制度严重不完善。

我国动产担保立法存在的问题表现在：1、动产担保的种类不完备。2、动产抵押制度存在负面效益。3、动产担保法的公示方法不具体。4、动产担保的效力规定存在冲突和违法理之处。5、法定动产担保的行使条件有缺陷。

我国担保物权竞合立法存在的缺陷表现在： 1、现有立法关于抵押权相互间竞合效力的规定违背法理，且互相矛盾。2、现有司法解释在处理不同担保物权竞合效力问题上的规定过于绝对。3、担保物权的竞合立法存在“法律真空”。另外，我国涉外担保物权法律适用立法存在的缺陷也很严重。由于担保物权立法存在的诸多缺陷，导致了法院在审理破产案件时适用别除权规定的可操作性差。

破产法相关法律的完善其次是指以劳动法为主的社会保障法律体系的完善。在破产立法中劳动债权与别除权的利益衡量一直是争议的焦点，劳动债权是影响担保债权实现的最大障碍，中外各国概莫能外。法国选择了劳动债权优于担保债权；瑞典选择了用半数担保债权优先偿还劳动债权。美国虽然未规定劳动债权优于别除权，但是美日现行的破产法中对破产财产有担保的债权进行了较为严格的限制，以上国家根据各自不同的国情，对别除权的实现作了不同的规定。我国多数学者认为，劳动债权应优先于其他一般债权但劣后与担保债权的行使。为此新破产法赋予别除权优先行使的一定空间，笔者对新破产法第一百三十二条就新破产法公布之前产生的劳动债权，破产企业不足以清偿部分，用担保财产优先清偿提出异议。破产企业职工的劳动债权，不应该有别除权人来买单，国家应该制定一部完善的社会保障法，建立完善的社会保障制度，将不能清偿的劳动债权纳入到社会保障机制中，排除劳动债权和别除权在破产法上的对决，以此拓宽企业融资渠道，促进社会主义市场经济的发展和诚信社会的建立。