混淆行为

1、该行为的主体是从事市场交易活动的经营者。

反不正当竞争法

2、经营者在市场经营活动中，客观上实施了反不正当竞争法第5条禁止的不正当竞争手段，如假冒他人企业名称，仿冒国家名优标志，擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢，伪造产地名称等。

3、经营者的欺骗性行为已经或足以使用户或消费者误认，亦即这种欺骗行为达到了较为严重的程度。

中国市场交易中的有些竞争者为了谋求自身的利益而以假冒、仿冒的手段来侵害合法经营者的利益，通过搭别人的“便车”来销售自己的商品，造成了市场混淆，这种市场混淆行为具有巨大的社会危害性，各国的反不正当竞争法均将市场混淆行为作为不正当竞争行为予以禁止。

中国对市场混淆行为的规制主要体现在《反不正当竞争法》第5条上，即“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：

（1）假冒他人的注册商标；

（2）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；

（3）擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品；

（4）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”虽然中国的《反不正当竞争法》也禁止市场混淆行为，但更多是将法律规制的重点放到“假冒”或“仿冒”的行为上，相对缺乏对市场混淆行为中的“购买者”问题进行研究。当我们缺乏对“购买者”问题进行研究时，市场混淆行为作为典型的不正当竞争行为有时就很难准确与侵权行为进行区分，从而造成中国《反不正当竞争法》第5条立法上的不完善和执法的不到位。

通过对市场混淆行为中的“购买者”问题进行研究来为竞争执法机构对市场混淆行为的执法实践提供参考性意见，并对中国《反不正当竞争法》第5条的修改提出立法建议。

忽视市场混淆行为中“购买者”问题的原因：“购买者”虽然是认定市场混淆行为是否成立的一个非常关键的要素，但中国《反不正当竞争法》的立法、执法和理论研究中对“购买者”问题并未给予充分的关注，其主要原因在于：

“购买者”缺乏市场混淆行为的关注

“购买者”作为一个独立的法律主体，首先关注的是自己的权益，因此，在市场混淆行为中，“购买者”的权益如果没有因为市场混淆行为受到损害，他本身对市场混淆行为并不关注；但即使“购买者”的权益因为市场混淆行为受到侵害，如果他在不借助反不正当竞争法的前提下拥有其他的更方便和更充分的救济渠道，“购买者”对市场混淆行为仍然不会非常关注。现实的情况是，市场混淆行为中的“购买者”利益并不一定会受到损害，而即使受到了损害，也可以通过《民法通则》 、《产品质量法》、《消费者权益保护法》等许多法律对自己的受损的权益进行保护，因此，“购买者”并不特别关注某个假冒或仿冒行为到底是不是市场混淆行为。

试图寻求反不正当竞争法保护的法律障碍

第二，“购买者”试图寻求反不正当竞争法保护的法律障碍

即使“购买者”本身希望依据反不正当竞争法来维护自己的合法权益，但由于“购买者”本身不从事任何的经营活动，与市场混淆行为的其他主体之间也不存在任何的竞争关系，因此无论是从狭义的主体标准还是从广义的行为标准上来讲，“购买者”都不一定是经营者，而中国《反不正当竞争法》第2条明确规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”，因此，当“购买者”不是经营者时，就很难针对侵害“购买者”利益的行为提起不正当竞争行为的诉讼。如果“购买者”只依照反不正当竞争法来进行诉讼的话，那就涉及到“购买者”本身是不是一个合格的诉讼主体的问题。

很少关注市场混淆行为中的“购买者”

第三，经营者也很少关注市场混淆行为中的“购买者”

在实践中，市场混淆行为的实施者是侵权行为人，被混淆的经营者是受害人，因此，被混淆的经营者作为受害人为了维护自己的权益在寻求法律救济的时候，很少会考虑到并不必然存在而只是可能存在的另外一个受害人-“购买者”的利益维护问题。

认定市场混淆行为时的“购买者”问题 市场混淆行为的一个重要构成要件是“行为的后果是已经或者可能造成市场混淆”，而市场混淆结果是否已经或可能发生是根据“购买者”有没有误认来进行判断的。这里的“购买者”误认是指能使普通“购买者”在平常注意力的条件下引起误认的可能性，这种误认并不一定要求在市场交易中已经造成“购买者”误购的后果，只要造成“购买者”的错误认识就可以了。

商标法

准确来讲，“购买者”误认的界定是中国《

市场混淆行为中“购买者”问题的研究不仅对于中国《反不正当竞争法》的实施非常必要，而且也会促使我们对中国《反不正当竞争法》中规范市场混淆行为的第5条进行分析并进一步思考如何进行修改。

对假冒他人注册商标行为的规定

1、中国《反不正当竞争法》第5条第（一）项对假冒他人注册商标行为的规定

中国的《反不正当竞争法》第5条第（一）项规定，假冒他人注册商标的行为是不正当竞争行为。本项规定是从维护注册商标专用权的角度而没有从“购买者”是否误认的角度出发来对损害公平竞争的行为进行规范的，但在市场竞争中，注册商标主要是一种区分不同商品、

《反不正当竞争法》第21条针对第5条所列不正当竞争行为做出了相应的行政处罚规定，具体分为两种情况：

1、根据第21条第1款的规定，经营者利用该法第5条所禁止的不正当竞争手段从事市场交易的，对第一、三、四种行为，依照商标法、产品质量法的规定处罚。

2、对第二种行为，第21条第2款规定，监督检查部门应责令停止违法行为，没收违法所得，可视情节处违法所得2倍以上3倍以下的罚款；情节严重的，可吊销营业执照；销售伪劣产品、构成犯罪的，应依法追究刑事责任。

混淆行为的民事责任

经营者实施混淆行为，应当停止侵害，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵害人在侵权期间因侵权所获得的利润；侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权情节判决给予50万以下的赔偿；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

混淆行为的行政责任

经营者冒充他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照《商标法》、《产品质量法》的规定处罚。