雇主转承责任

雇主转承责任是指受雇人在完成雇佣人所交付的工作任务时造成第三人损害的，雇佣人所应承担的赔偿责任，它有四个构成要件：

法律

1.

我国实体法对雇主转承责任没有明文规定，但是在《民法通则》及相关司法解释中其法理原则已有体现，在司法实践中，其原理已得到运用。

法律

《

关于雇用问题及雇用人侵权责任问题，《民法通则》在特殊侵权民事责任条款中没有明确规定，但如前所述最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第58条的规定以及最高人民法院（88）民他字第1号批复：“工伤概不负责” 约定属无效民事行为的规定等都直接涉及到了雇用人的侵权民事责任问题。根据最高人民法院司法解释的精神，笔者认为雇主转承责任的归责原则应适用无过错责任原则。即无论雇主对雇工的损害行为是否有过错，只要雇工在工作中造成他人损害，都应由雇主承担责任。

这种归责原则首先符合《民法通则》第106条第三款 “没有过错，但法律规定应当承担

雇主转承责任既然是一种特殊的侵权民事责任，那么体现在法律关系上，受害人则是当然的权利主体，雇用人就是义务主体。在这一法津关系中，受雇人是否有过错，一般不问。因为受雇人的过错责任体现的是一个新的损害赔偿法律关系，即追偿问题。雇用人在承担了雇主转承责任后有没有追偿权？笔者认为应区别以下几种情况对待：

一是如果受雇人在致人损害时主观上有过错，那么雇用人在赔偿受害人损失以后，就对受雇人享有追偿的权利，这应适用过错责任的原则；

二是如果受雇人主观上没有过错，则由雇用人独立承担赔偿责任，而没有追偿权；

三是如果雇用人和雇用人在主观上均有过错，那么就应该《民法通则》第131条的混合过错确定双方的过错责任程度，并确定应承担的比例，依此作为追偿的依据；

四是在工伤损害赔偿案件中，雇主转承责任和工伤保险待遇发生竟合，就不存在追偿问题，而应依《企业职工工伤保险试行办法》之规定处理。

从各国的立法和判例来看，雇主转承责任的构成要件可以归纳六个方面的内容：

民法通则

一是

由上可见，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《最高人民法院司法解释》）第9条关于雇主的转承责任构成要件的规定需要进一步完善，具体制度设计可以从以下几方面着手：

其一，对雇佣关系的认定要严格区分受雇人和独立订约人的界限，并且对借用雇佣关系予以明确规定。前已述及，在雇佣关系的认定中，最难处理和最为重要的是受雇人与独立订约人的区分，因此，在侵权法中，对于二者的责任承担要法律化。我们可以借鉴《埃塞俄比亚民法典》第2134条规定：“某人要求他人进行工作，后者在工作中犯有过失或者过犯的，如果后者不受前者制约，并被认为保持其独立性，则前者不对后者的行为承担责任。”对于借用规则，侵权责任法应当规定责任承担规则，即按约定，如果没有约定或者约定不明确，则应考虑各种具体情况予以确定。

其二，对于“执行职务”的范围作一般化和类型化的规定。一般化的规定可以参照《

前已述及，雇佣关系之存在为雇主转承责任前提基础。在奴隶社会、封建社会、奴隶、农奴没有或不完全有独立的人格，不能支配自己的劳动，因而尽管生产资料归奴隶主、地主所有，但奴隶主与奴隶、地主与农奴之间不会成立雇佣关系。在资本主义社会，从法律上消除了人身依附关系，劳动者的人身是自由的，可以独立支配自己的劳动，但是由于生产资料归资本家私人所有，工人不得不出卖劳动力，亦即受雇佣于资本家。因此，在资本主义社会，雇佣关系成为一种基本的劳动关系。

在社会主义社会，生产资料公有，劳动者是生产资料的主人，因而，劳动者在公有制单位利用公有的生产资料从事生产劳动，并不是雇佣劳动，劳动者和单位之间的关系不是雇佣关系。但是，在我国社会主义初级阶段，多种经济成分并存，劳动者的就业和社会服务还不能完全由国家承担下来。所以，在经济活动和社会服务领域仍然还存在雇佣关系。尽管社会主义社会中的雇佣关系与资本主义社会的雇佣关系有着本质的区别，但在雇员因执行受雇职务致第三人损害这一现象上，却有着一定的共性。当然，我国不仅在一些非法人的个体经济组织和社会服务领域中存在雇佣关系，而且在法人企业中如外资企业法人中存在雇佣关系。此外，随着国有企业公司制改革的进一步推进，此类雇佣关系的存在范围将不断扩展。劳动者不论受雇于个人还是单位，不论受雇于法人企业还是非法人企业，其社会地位应当是一样的。劳动者受雇于法人，即为法人的职工，因其执行职务致人损害的，应按照法人对其职工执行职务中致人损害的办法处理，即由法人承担责任，我国《民法通则》第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”此条中的“其他工作人员”，实际上就是法人的雇员。劳动者受雇于个人或非法人组织的，其因执行职务致人损害的，亦应参照法人对其职工执行职务中致人损害的处理办法处理，应由雇主承担赔偿责任。

除上述《民法通则》第43条规定外，我国民事法律对雇主就雇员执行职务行为致人损害所生的赔偿责任无明文规定。这种状况，常常导致法院在审理雇主转承责任案件中处于无法可依的窘境，既不利于保护被害人的利益，又无助于推进雇主妥善行使其监督管理义务，以维护执业安全，降低生产和服务成本。因而，在民事法律对雇主转承责任予以明确规制以前，学理解释弥补了这一立法漏洞。目前，我国理论界对该问题主要有两种观点。一种观点采德日民法规定，认为雇员因执行职务致人损害的，雇主如在选任或监督上有过错的，应由雇主承担赔偿责任。另一种观点吸收英美法关于转承责任的精神，认为雇员因执行职务致人损害的，应由雇主员赔偿责任，不论雇主有无过错，但因不可抗力或受害人故意造成损害的除外。

我主张第二种观点，同时认为还应在其后加上一款，即“雇主赔偿后，可以向因其过错造成损害的雇员追偿。”该第二种观点适用无过错责任原则并辅以两种免责条件。其免除了被害人举证义务，有利于保护被害人的利益；又便于调动雇主履行监管职责，防止雇员滥用职权的积极性。另外，辅以受害人故意和不可抗力两种免责条件，符合社会公平正义原则，以求达到受害人与雇主之间的利益平衡。当然，也有反对者以为坚持该项观点将会加重雇主的负担，使企业者难以经营，导致工商企业不振，阻碍经济发展？对此，我们不能仅作理论上的思考，应就实际情况加以观察。在英美工业化国家，雇主无过失责任已达数百年，对工商业的发达，并无任何不利影响。因为雇主可通过保险或提高其所供给产品或劳务的价格，分散其负担，并严其选任监督，避免损害的发生，此对整个社会的安定，亦有裨益。

当前，我国提交人大审议的民法典草案仅在侵权责任编第十章有关侵权责任主体的特殊规定第六十二条规定：“法人的工作人员因执行职务侵害他人人身、财产的，法人应当承担侵权责任。法人赔偿后可以向对造成损害有过错的工作人员追偿。”这里的工作人员当然包括法人的雇员。此条规定仅为雇主责任中规制法人转承责任的一个具体条款，不能取代关于雇主转承责任的一般性规定。因而，在雇佣关系大量存在的现代社会，宜在民法典草案侵权责任编中增加一条关于雇主转承责任的一般性规定：“雇佣他人从事工作，雇主就雇员因执行职务侵害他人人身、财产权益的行为与雇员连带负赔偿责任，但因不可抗力和受害人故意造成损害的除外。雇主赔偿后，可以向对造成损害有过错的雇员追偿。”