避风港原则

避风港条款最早来自

2006年7月1日，《信息网络传播权保护条例》（简称《条例》）正式施行，网络“高速公路”上包括信息的发布、传达、引用等一系列问题都将得到更进一步的规范，同时，《条例》也明确规定了信息网络传播权领域的“避风港”原则。

其中《条例》第14条/23条，参考国际通行做法，建立了处理侵权纠纷的“通知与删除”简便程序。大大减少了搜索引擎公司承担法律责任的概率。

《条例》第14条规定：“对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。

通知书应当包含下列内容：

（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；

（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；

（三）构成侵权的初步证明材料。　权利人应当对通知书的真实性负责。

《条例》第二十三条规定：”网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。“

就我国立法而言，对于“避风港”原则的实体条件部分，《条例》在第22条明确了五点对网络服务提供商之侵权抗辩条件：

1、明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；

网络

2、未改变服务对象所提供的

在司法实践中，对“避风港”原则的几个主要争议焦点：

一、“避风港”原则是抗辩理由还是免责事由

根据“避风港”原则含义，该原则提供的是限制网络服务商承担侵权责任的条件，并没有落入法定免责事由的范围。同时，根据DCMA和我国《条例》规定，能够成功驶入“避风港”的网络服务商必须先从互联网中移除涉嫌侵权的资料，否则不能受到“避风港”保护。因此，无论是DMCA还是我国《条例》，其中规定的“避风港”原则均只是网络服务商面对著作权侵权纠纷的一种抗辩理由，至于能否对抗权利人的侵权赔偿请求，还需法院进一步审查网络服务商是否具备驶入“避风港”的法定条件。只有满足了严格的法定条件，网络服务提供商才可能受到“避风港”的保护。因此，“避风港”原则对于网络服务商来说并非当然免责。

二、对权利人“通知”的要求应该严格还是宽松

目前在许多网络侵权案件中都普遍存在一个问题，即权利人发现网络服务商的空间上存储了未经其授权的作品后，便直接向法院起诉，而不启动“通知”程序。还有的原告声称向侵权网站发出了“通知”，但无相应证明。因此很多权利人因为在“通知”程序上出现疏漏而败诉。一些观点正是基于上述案例认为“避风港”原则明显倾向于保护网络服务商，而不注重保护著作权人的利益，从而认为“避风港”原则有失公平。

事实上，“避风港”原则中的书面“通知”程序有利于规范服务商和著作权人之间的举证责任，同时还有利于防止基于恶意的不实通知。此项机制，可免于诚实经营的服务商为侵权责任的风险过于担心；可使网络用户的言论自由不受恶意通知侵害；还可以使著作权人积极准确的行使权力。因此对于“通知”程序的形式和内容严格要求是有必要的。

三、服务商的注意义务程度如何界定

在“避风港”原则中，主观前提条件非常重要，即服务商必须不知道侵权的存在，或者没有意识到侵权活动的发生。换言之，如我国《条例》第23条最后一款所规定的，“（网络服务提供者）明知或者应知所链接的网络作品侵权的，应当承担共同侵权责任。”此条款被公认为是“避风港”原则的例外。在实践中，何种情况下认定网络服务商“明知或应知”侵权作品的存在，尚是一个争议颇多的问题。