承包经营合同

承包经营合同的订立，又称承包经营合同的成立，是合同双方当事人进行协商，使各方的意思表示趋于一致的过程。承包经营合同因条款繁多、权利义务关系复杂，为了能够通过文字凭据确定当事人之间的权利义务，也为了在纠纷发生时有据可查，合理地分配当事人的责任，承包经营合同的订立应当采用书面形式，即包括合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式。《乡镇企业承包经营责任制规定》第 22 条规定：“签订承包经营合同，必须采取书面形式。当事人协商同意的修改合同的文书、图表，也是合同的组成部分。” 承包经营合同的订立，依照《合同法》第二章的规定，应采取要约和承诺的方式。

（一）承包经营合同中的要约

在承包经营合同中，要约就是一方当事人向另一方当事人发出订立承包经营合同的意思表示。该意思表示内容必须具体确定，即要约人须对成立合同所必需的各主要条款都提出自己的意思，受要约人通过要约不但能明白地了解要约人的真实意愿，而且还能知道未来订立的合同的一些主要条款，如果要约人发出的条款不足以成立，则不构成要约。同时要约的意思表示还应当表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束，即要约一经到达受要约人，在法律或者要约规定的期限内，要约人不得擅自撤回或者变更其要约。

承包经营合同中，要约送达须到达受要约人才生效。由于要约的送达方式不同，其到达的方式也不同：采用直接方式发出要约的，记载要约的文件交给受要约人即为到达；采用普通邮寄方式送达的，以受要约人收到要约文件或要约送达到受要约人的信箱的时间为到达时间；采用数据电文形式发出要约的，电文进入收件人的指定的系统的时间或者在未指定接收信息的系统情况下进入收件人的任何系统的首次时间作为要约到达的时间。如果要约人向受要约人发出的要约没有到达受要约人，则要约不生效。

承包经营合同的要约可以撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。要约也可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知前到达受要约人。有下列情形之一的，承包经营合同中的要约不得撤销：1. 要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；2. 受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。有下列情形之一的，承包经营合同的要约失去其效力：1.拒绝要约的通知到达要约人；2. 要约人依法撤销要约；3. 承诺期限届满，受要约人未作出承诺；4. 受要约人对要约的内容作出实质性变更。要约失效后，对要约人与受要约人均无法律约束力。要约失效后，若要约人还想与承诺人订立合同，只能重新发出新的要约。

《暂行条例》第 26 条规定：“实行承包经营责任制，一般应当采取公开招标办法通过竞争确定企业经营者或者经营集团。也可以按国家确定的其他方式确定企业经营者。”《乡镇企业承包经营责任制规定》第 13 条规定：“实行承包经营责任制，企业所有者应当采取公开招标方式确定经营者，不具备条件的，也可以采取招聘、推荐等方式选用经营者。”从以上行政法规和规章的规定可以看出，公开招标是我国企业承包经营合同签订的主要方式。

实行公开招标，一般要经过以下几个程序：第一，组织招标委员会。《暂行条例》第 28 条规定：“由发包方组织有承包企业职工代表参加的招标委员会（或小组），对投标者进行全面评审，公开答辩，择优选定。”第二，拟定招标方案，发布招标公告。招标委员会（或小组）成立后，应对发包方的企业财产进行测算、评估，根据发包方要达到的经济目的，拟定招标方案，发布招标公告。第三，投标。投标人根据招标公告的要求，结合自己的实际情况，确定投标方案，填写投标书进行投标竞选。第四，开标。招标委员会（或小组）在公证人员的主持或监督下，开启投标书，宣布投标人名称和报出的承包指标。第五，初评和公开答辩。招标委员会（或小组）应对所有的投标人及其方案进行初评，筛选掉不符合投标要求和投标方案相差悬殊的投标人，确定中标候选人。然后组织中标候选人进行公开答辩，回答招标委员会（或小组）及职工的提问，展开公平竞争。第六，评标和确定中标人。招标委员会（或小组）应对中标候选人的投标方案和在公开答辩中的表现进行评定，择优确定中标人。最后，主管部门考核。国有大中型企业以及一些重要的企业，招标委员会确定的中标人，还要报经主管部门及上级党组织考核后通过的，才是最后的中标人，成为企业经营者。

（二）承包经营合同中的承诺

承诺是受要约人同意要约的意思表示。承包经营合同中的承诺的内容应当与要约的内容一致，若受要约人对要约的内容如承包标的、数量和质量、承包金及其交纳期限和方式等作出实质性变更，则为新要约，不构成承诺。承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的除外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

承诺应当以通知的方式作出，并在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当在合理期限内到达。承诺通知到达要约人时生效。承诺生效时合同成立。以招标投标的方式缔约，如何确定合同成立的时间，在学术界存在着二种不同的看法：第一种观点认为，招标投标活动中，发出中标通知书时双方当事人已经就合同的主要条款达成协议，应当认为合同已经成立。第二种观点认为，招标投标签订的书面合同，是合同的生效要件，影响合同的效力，但不影响合同的成立，合同书是合同关系成立的有效证据。笔者认为，在招标投标活动中，中标通知书到达投标人时，应当为合同成立的时间。因为我国对承诺的生效采到达主义，而《合同法》第 25 条明确规定：“承诺生效时合同成立。”

根据《合同法》第 15 条规定，招标公告属于要约邀请行为，因此招标人发出招标公告和有关文件只是发出要约邀请，而投标人投标则是一种要约行为。根据《合同法》中对要约性质的认定，一旦投标人将其投标书送达招标人处，该项要约便已实际生效。投标人无正当理由不得撤销其要约，否则，对因其过失造成对方的信赖利益损失，应承担缔约过失责任。当然，双方之间已经形成了合同关系。

一方在投标以后，另一方接受其投标，但并非投标的内容都自然转化为合同条款，在中标以后，双方还应当继续协商，签订正式的合同条款。我国《招标投标法》第 46 条规定：“投标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”双方签订的正式书面合同经常会改变投标书的内容，在此情况下，双方的权利义务就应当由正式的合同来确定。

合同包括工业企业承包经营合同、商业企业承包经营合同，以及交通、建筑、农林、物资、外贸等不同行业的企业承包经营合同。依其确定的关系的性质不同，可分为全民所有制企业承包经营合同和集体所有制企业承包经营合同。承包经营企业为落实企业内部经济责任制，由企业同其所属机构或职工签订的承包经营合同，称为“企业内部承包合同”，它是实现生产经营和劳动管理的一种手段，属于工商企业承包经营合同的特殊形式，同一般企业承包经营合同有所不同，工商企业承包经营合同由发包、承包双方按照平等、自愿协商的原则，以书面形式订立，其内容一般应包括以下主要条款：承包形式；承包期限；上交利润或减亏数额；国家指令性供应计划和产品生产计划；产品质量及其他主要经济技术指标；技术改造任务、国家资产维护和增殖；留利使用、贷款归还，承包前的债务处理；双方权利义务；违约责任；对企业经营者的奖罚；合同双方约定的其他事项等。