按揭贷款保证金

银行按揭贷款保证金担保在银行界普遍存在。通常的做法是银行与房地产开发企业（以下简称开发商）签订《个人购房贷款项目合作协议》以及《个人购房担保借款合同》，并在合同上约定，银行为开发商开发楼盘的购房人发放住房按揭贷款，而开发商在银行开立保证金专户，并按着发放贷款余额的一定比例存入保证金，为银行的按揭贷款提供担保。当购房借款人取得房地产证，并办妥以银行为抵押权人的抵押登记手续后，银行将保证金账户中的对应保证金退还给开发商。在此期间内，若购房借款人未按合同约定按期还本付息的，由开发商代为偿还，银行有权直接从保证金账户中扣划相关款项。

按揭贷款保证金担保为银行的按揭贷款提供了第二还款来源，对于维护银行的资金安全具有重要意义。

90年代初，中国引进了“按揭”。一时间，房地产开发蔚然成风，商品房销售火爆，许多普通老百姓因此圆了住房梦。就在房地产市场一片欣欣向荣的同时，“按揭”风险所带来的种种负面效应也接踵而至，受此影响的，包括购房人，包括贷款银行，当然，也包括房地产开发商在内。

“按揭”降低了购房门槛，从而在一定程序上刺激了房屋需求量的进发，开发商受益匪浅。但是不可否认的是，开发商也潜移默化地被“按揭”风险所影响，风险来源于市场，来源于购房人，也来源于贷款银行。

“按揭”犹如一把双刃剑，虽然为开发商回流资金提供了一臂之力，但是其中的风险也已经点点滴滴渗透于开发商的房屋销售过程中。在购房人没有取得房屋所有权证之前，因为各种复杂的情况，银行随时可能要求开发商提供连带保证责任，因而引发的各方风险也会接踵而至。

开发商在“按揭”中最大的风险就在于承担连带保证责任。该风险也可谓一切风险之源头，一切风险也皆因之而生。

所谓“连带保证责任”，就是作为被保证人的购房人，一旦不履行还款义务，无论是恶意，还是善意，此时，作为受益人的银行可以要求购房人承担还款义务，不仅包括本金，还包括利息、逾期利息、违约金，并承担违约责任，也可以要求开发商履行还款义务及违约责任。体现在诉讼中，银行可以起诉购房人和开发商，也可以单独起诉开发商。

同样是购房人逾期还款的违约行为，回购义务要求开发商按照《商品房买卖合同》约定的价款从购房人手中购买房屋，此时，开发商要出两笔钱，一笔是购房人的首付款，一笔是按揭银行的贷款本金以及利息等。

可以看出，回购的结果使得房屋交易行为回溯到没有交易之前，按揭银行收回了贷款，购房人丧失了房屋，开发商痛苦的要从口袋里往外掏钱。

开发商承担连带保证责任和回购责任的结果是开发商代购房人承担了应向按揭银行承担的付款责任。因此，开发商有权在承担责任之后，向购房人追偿，弥补自己的损失。

开发商追偿所能采取的方式有两种，其一，开发商要求购房人赔偿开发商承担保证责任或回购责任的损失；其二，开发商解除商品房买卖合同，收回房屋。而这两种方式均无保证措施，完全依赖法院判决和购房人的配合。

(1)购房人未获得贷款

购房人在与开发商签订《商品房买卖合同》时，能否获得按揭贷款银行的借款还是未知数。一旦购房人签订了《商品房买卖合同》，但却没有获得贷款，而购房人又无力一次性付款时，通常都要求解除《商品房买卖合同》，对开发商而言，丧失了一次资金回流的机会，也因此浪费了时间成本。

(2)购房人不能按期偿还贷款

购房人由于个人原因无力偿还借款，或者恶意违约，不按期还真假按揭款，是开发商承担连带保证责任的直接导火索。按揭贷款银行在无法追索购房人违约责任的情况下，会欣然要求开发商承担连带保证责任，或者回购房屋。

即便是按揭银行可以追究购房人的违约责任，但是比较而言，直接追究开发商的连带保证责任，并很方便的从保证金帐户中扣取购房人所欠借款和违约金，对按揭银行而言有更大的吸引力，也更能保障银行的利益。

(3)购房人拖延办理房产证

开发商的保证责任期限截止于购房人取得房屋所有权证，办理完毕房屋抵押登记手续。因此，购房人能够取得房屋所有权证是开发商解除担保责任的关键。

但是，购房人何时能够取得房屋所有权证，取决于开发商，购房人，政府房屋管理部门等多方的因素。开发商的大产权证办理迟延，可能会导致购房人取得房产证的时间拖延；购房人可能由于不愿意缴纳契税和公共维修基金而拖延办理房屋所有权证，或者看到房屋价格跌落想退房，在主观上抗拒办理房屋所有权证；政府部门效率低下也会导致房产证办理的拖延，这些因素都在无形之中延长了开发商的保证责任时间。

(1)未按期放款或未按购房人的要求放款

开发商往往都不会书面约定按揭银行的放款时间，而由按揭银行根据自身的办事程序来具体确定。因此，现实中就存在按揭银行故意拖延放款，或者任意变更放款条件，导致购房人本来符合放款条件，而又变得不符合，或者购房人实际获得贷款与购房人之前要求的有所不同。

资金链是开发商的生命链，从银行处获取购房人的贷款，往往都被开发商列入资金回收计划中，并成为资金运作过程中不可或缺的一部分，一旦银行拖延或者拒绝放款，资金链断裂给开发商造成的困境就可想而知。

(2)怠于行使解除权

在《借贷合同》中约定，对连续 3个月不还款或一年内累计6次逾期还款的，按揭银行有权解除《借贷合同》。但按揭银行并不急于行使解除权，这是因为，解除权行使的后果是按揭银行将直接面对购房人，这种正面冲突费时费力，且很难取得效果。相反，不行使解除权，按揭银行有权直接要求开发商承担保证责任，从而直接划扣保证金帐户资金，迫使开发商去督促购房人履行还款义务。

在《按揭合作协议》中尽量争取不承担保证责任　开发商承担保证责任是风险之源，因此，彻底消除隐患的唯一办法就是不承担保证责任。这需要开发商和按揭银行之间良好的合作关系，难度比较大，但是一旦达到，便可一劳永逸。

此外，预售抵押登记已经在实践中广为利用，并且也得到了法律的肯定，从这个角度而言，按揭银行的贷款风险得到了很好的保障，开发商可以说服银行放弃要求开发商承担连带保证责任。在《按揭合作协议》中约定银行逾期放款的违约责任　此原因前文有所论述，在此不再赘述。当然，银行承担逾期放款的违约责任的前提是购房人提供的材料真实有效。这样的约定在一定程度上对银行按期放资产生压力，从而确保开发商回流资金的迅速和及时。

购房人逾期还贷，银行应行使解除《借贷合同》的权利而不行使时，开发商有权解除《商品房买卖合同》，要求购房人承担违约责任。对此，开发商应在与购房人签订《商品房买卖合同》时予以确定。从合同法的角度，购房人按期还贷不仅仅是《借贷合同》的内容，同样也是《商品房买卖合同》中的内容，购房人不按《商品房买卖合同》约定按期还贷，应视为违约，相对人开发商应该有权解除合同。

鉴于房屋产权证的办理关系着开发商保证期限的长短，因此，开发商应当将办理房产证的主动权控制在自己的手中。具体方式是，在《商品房买卖合同》中约定办证的时间限制，并要求购房人在交付房屋时同时缴纳公共维修基金及契税，并委托开发商指定的律师或代办机构办理房产证。这样，从签订买卖合同起，开发商就控制了办理房产证的每个步骤，防止节外生枝。

保证金账户中的资金被法院冻结、扣划的情形时有发生，原因在于法院有时认为该保证金担保不属于动产质押，不能具有对抗第三人的效力，亦即银行并无优先受偿权。

合作协议对保证金账户中资金的性质约定不够明确，未明确将其表述为动产质押；而且根据现行法律规定，动产质押不应约定担保期间，该合同关于担保期间的约定与动产质押的实质存在冲突；此外，合同约定在担保期间内，若按揭购房人未按期还款时，银行可以直接扣划保按揭贷款保证金证金归还购房人的按揭贷款，此约定属于担保中的流质条款，不应产生法律效力。

在此应注意的是，《人民币银行结算账户管理办法》中未专门列明保证金账户的种类，人民银行的账户查询系统将保证金账户列为临时账户，未显示保证金的字样，不利于质押权人主张权利。而且，在办理住房按揭贷款业务中，保证金账户中的资金是不断变化的。随着按揭贷款的发放，保证金账户中的资金可能不断增多；同样，随着房产证的办妥并移交质权人，账户中的资金也在不断返还出质人，也就是说保证金随时都在进进出出，未能达到将金钱货币特定化的要求。

这几方面的风险都将影响银行保证金账户质押担保的有效性，司法实践中法院往往据此认定银行保证金不具有质押效力，不能对抗第三人，不具有优先受偿权，最终导致银行债权保证金得不到司法认可，被执行扣划，银行担保债权悬空。

为更好地防控风险，在今后的业务操作中，对按揭保证金账户中的资金建议实行定期分批划入划出，每次划转都要签订相关合同，使保证金账户中的资金特定化，实现合同与账户中的资金一一对应。为便于操作，可事先拟定制式的合同文本，划入或划出时签订相应的质押合同（协议），完善法律手续。

推而广之，保函、承兑汇票、信用证等业务的保证金设立过程则相对简单，在债务合同签订后，只需在债权银行开立保证金账户并存入相应资金，签订质押合同，银行履行冻结止付程序后即成立保证金的质押。这三类质押保证金保证期间一般有固定期限，都与担保的债务合同期限一致，担保期间内质押资金不会有变动。金融机构在实际操作中还存在一些问题：常见的如保函和承兑业务的保证金没有签订质押合同，只是客户提出了保证金质押申请、银行履行了冻结止付程序。

为规范操作防范风险，银行工作人员在操作中应注意：一是要求客户以申请、承诺书等形式表明保证金“质押”的意愿；二是保证金账户质押的应签订《动产质押合同》、存单质押的签订《权利质押合同》。从而满足《担保法》司法解释第85条关于金钱质押要求，成立金钱的动产质押，确保质押效力。

随着我国金钱动产质押的发展，人民银行应当改革账户管理，为当事人提供设定包括特户、保证金在内的资金特定化形式的方便。

双方风险最小的最好办法是双方都具有防范法律意识，采用有效措施完善与各方当事人之间的合同，使风险完全掌控在自身的视野范围内，进而将风险降至最小化。而完全避免风险或者置之不理的态度都是不正确的。

最高人民法院也有必要对金钱动产质押的设定方式做更进一步的解释，对各商业银行普遍采用的保证金质押方式予以认可并规范其操作形式。只有相关法律法规完善了，分清了双方各自的权利和义务，才能更好地解决这类争执纠纷。